Nowe przepisy mogą stanowić istotną barierę nie tylko dla inwestorów z Chin czy Rosji, ale także dla restrukturyzacji na rodzimym rynku.
Wprowadzona przez tarczę 4.0 zmiana w ustawie o kontroli niektórych inwestycji znacząco poszerza krąg podmiotów podlegających ochronie przed wrogimi przejęciami. Dotychczas były to zasadniczo spółki o strategicznym znaczeniu dla państwa, takie jak choćby PKN Orlen. W wyniku kryzysu wywołanego epidemią Covid-19, częściowo śladem rozwiązań przyjętych w innych państwach UE, wprowadzono wymóg zawiadomienia prezesa UOKiK o zamiarze dokonania inwestycji na poziomie co najmniej 20 proc. w spółki publiczne (niezależnie od przedmiotu działalności), a także przedsiębiorców działających w określonych branżach. Dotyczy to co prawda tylko podmiotów, których przychód ze sprzedaży i usług przekroczył na terytorium kraju w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartość 10 mln euro, ale to i tak dość niski limit. O zamiarze nabycia akcji i udziałów mają informować inwestorzy spoza państw UE, EOG i OECD, przy czym znaczenie ma miejsce ich siedziby.
prof. Marek Wierzbowski, partner w kancelarii Prof. Wierzbowski i Partnerzy
Brak siedziby na terenie członka UE lub strony umowy o EOG i OECD jest jednym z największych problemów, z jakimi możemy się zetknąć przy planowaniu jakichkolwiek transakcji. Ustawodawca zdecydował bowiem, że obowiązek zgłoszenia dotyczy także inwestorów, którzy co prawda posiadają siedzibę na terenie państwa UE, EOG i OECD, ale krócej niż dwa lata. Dokonywać inwestycji bez powiadomienia prezesa UOKiK nie będą mogły zatem choćby spółki istniejące krócej niż dwa lata. Dotyczy to tak naprawdę nie tylko spółek nowo powstałych, ale też powstałych w wyniku przekształcenia – formalnie otrzymują nowy wpis do KRS etc. Takie rozwiązania utrudniają zatem możliwość dokonywania fuzji i przejęć, ale też restrukturyzacji w ramach grup kapitałowych, bo spółka przekształcona nie będzie mogła nabyć udziałów innej spółki z grupy bez zawiadomienia. Odpada również wykorzystanie – tak popularne w ramach różnych transakcji – tworzonych doraźnie SPV. Nie będzie możliwe także nabywanie przez te podmioty bez zawiadomienia podupadających na skutek kryzysu podmiotów, które może i miały wysokie przychody, ale teraz już ich nie mają. Biorąc pod uwagę, że w grupie chronionych znalazły się przedsiębiorstwa zajmujące się przetwórstwem mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw, mamy już realny problem ryzyka upadków w branży rolniczej. I choć założenie być może było słuszne, bo miało uniemożliwić obchodzenie nowych przepisów przez zakładanie nowych spółek w Polsce przez podmioty z obcym kapitałem, to niestety dotknęło także rodzimych inwestorów. W tym zakresie można było jednak wprowadzić inne rozwiązania i mechanizmy, a krótki czas, w jakim powstawały te regulacje, nie jest wytłumaczeniem.
Wątpliwości wywołują także niejasne przesłanki możliwości zgłoszenia sprzeciwu. Wystarczy bowiem stwierdzenie przez organ kontrolujący, że nabycie rodzi „potencjalne zagrożenie" dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego albo zdrowia publicznego, aby nie doszło do transakcji. Mamy tu do czynienia z ryzykiem arbitralności, które skutecznie może odstraszać inwestorów, i to nie tylko zagranicznych. Zgłoszeniu podlegają nie tylko transakcje nabycia akcji i udziałów, ale także inne czynności prawne i zdarzenia, które prowadzą do zwiększenia kontroli, rozumianej przez ustawę dość szeroko. W tym zakresie mieszczą się choćby nabycie albo wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. Ponadto w ustawie zawarto odrębny mechanizm stwierdzenia „nadużycia lub obejścia prawa" – wystarczy, że podmiot nabywający nie prowadzi działalności gospodarczej lub nie posiada trwałego przedsiębiorstwa, biura lub personelu na terytorium państwa członkowskiego. Transakcje na rynku M&A w znakomitej części opierają się na wykorzystaniu tego typu podmiotów, jak choćby wspomniane SPV. Uznanie tego za symptom obejścia prawa świadczy o głębokim niezrozumieniu rynku.
