Transakcje z podmiotami powiązanymi – fakty i mity

Jakie transakcje objęte są nowym obowiązkiem?

Regulacje dotyczące czynności prawnych z podmiotami powiązanymi dotyczą transakcji istotnych. Przez wspomniane pojęcie należy rozumieć transakcję zawieraną przez spółkę z rynku regulowanego (dalej: emitent) z podmiotem powiązanym, której wartość przekracza 5 proc. sumy aktywów w rozumieniu ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego spółki. Z kolei podmiotem powiązanym jest podmiot powiązany w rozumieniu międzynarodowych standardów rachunkowości przyjętych na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 19 lipca 2002 r. w sprawie stosowania międzynarodowych standardów rachunkowości.

Należy pamiętać, że w przypadku transakcji istotnej na emitencie spoczywają obowiązki dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, emitent powinien zamieścić na swojej stronie internetowej informację o istotnej transakcji najpóźniej w momencie zawarcia tej transakcji. Wspomniana informacja powinna zawierać w szczególności: 1) firmę (nazwę) podmiotu powiązanego, z którym zawierana jest istotna transakcja, a w przypadku podmiotów powiązanych będących osobami fizycznymi – ich imię i nazwisko; 2) opis charakteru powiązań między emitentem a podmiotem powiązanym, z którym zawierana jest istotna transakcja; 3) datę i wartość istotnej transakcji; 4) informacje niezbędne do oceny, czy istotna transakcja została zawarta na warunkach rynkowych i czy jest uzasadniona interesem emitenta i akcjonariuszy niebędących podmiotami powiązanymi, w tym akcjonariuszy mniejszościowych.

Po drugie, zawarcie istotnej transakcji wymaga zgody rady nadzorczej emitenta. Przy podejmowaniu decyzji o wyrażeniu zgody na zawarcie istotnej transakcji rada nadzorcza emitenta bierze pod uwagę zapobieżenie wykorzystaniu przez podmiot powiązany swojej pozycji oraz zapewnienie odpowiedniej ochrony interesów spółki i akcjonariuszy niebędących podmiotami powiązanymi, w tym akcjonariuszy mniejszościowych.

W przypadku gdy istotna transakcja dotyczy interesów członka rady nadzorczej, nie bierze on udziału w podejmowaniu decyzji o wyrażeniu zgody na zawarcie tej transakcji.

Warto zwrócić uwagę, że statut emitenta może przewidywać, że zgodę na zawarcie istotnej transakcji może wyrażać również walne zgromadzenie. W takim przypadku, jeżeli istotna transakcja dotyczy interesów akcjonariusza, nie bierze on udziału w głosowaniu.

Od powyższych restrykcji odnoszących się do powinności uzyskania zgody rady nadzorczej oraz obowiązków informacyjnych na stronie internetowej, zostały przewidziane wyjątki. Katalog wspomnianych wyłączeń obejmuje transakcje: 1) zawierane na warunkach rynkowych w ramach zwykłej działalności emitenta; 2) zawierane przez emitenta ze spółką będącą jego podmiotem zależnym, jeżeli Emitent jest jedynym akcjonariuszem lub udziałowcem spółki będącej jej podmiotem zależnym, z którą zawiera transakcję; 3) związane z wypłatą wynagrodzeń członkom zarządu lub rady nadzorczej, należnych zgodnie z przyjętą w spółce polityką wynagrodzeń.

W odniesieniu do transakcji zawieranych na warunkach rynkowych w ramach zwykłej działalności spółki rada nadzorcza emitenta zobowiązana jest do opracowania procedury okresowej oceny, czy odnośne czynności spełniają warunki legalizujące odstępstwo.

Jak sprawdzić, czy transakcja jest istotna?

W celu kwalifikacji transakcji jako istotnej lub niemającej tej cechy należy skalkulować jej wartość. W odniesieniu do świadczeń jednorazowych właściwym miernikiem będzie zasadniczo wartość tych świadczeń. Dodatkowo przepisy ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych z 29 lipca 2005 r. (dalej: ustawa o ofercie) przewidują trzy reguły uzupełniające, mające walor szczególny. Po pierwsze, w przypadku transakcji, których przedmiotem są świadczenia powtarzające się, które mają być spełniane na podstawie umowy zawartej na czas określony, za wartość transakcji uznaje się sumę świadczeń za cały czas trwania umowy. Po drugie, w przypadku transakcji, których przedmiotem są świadczenia powtarzające się, które mają być spełniane na podstawie umowy zawartej na czas nieokreślony, za wartość transakcji uznaje się sumę świadczeń przewidzianych w umowie w pierwszych trzech latach jej obowiązywania. Po trzecie, wartości poszczególnych transakcji zawartych z tym samym podmiotem powiązanym w okresie poprzedzających 12 miesięcy, z których żadna nie przekracza przytoczonego progu 5 proc. sumy aktywów, wielkości sumuje się.

Jak potwierdzić, czy transakcja została dokonana po cenach rynkowych?

Należy zbadać, czy warunki przewidziane w transakcji są właściwe dla dokonywanej w danym segmencie gospodarczym transakcji pomiędzy nabywcą i sprzedawcą zainteresowanymi i niepowiązanymi ze sobą, działającymi niezależnie od siebie w celu realizacji własnych najlepiej pojętych interesów.

Co to znaczy, że transakcja jest „w ramach normalnej działalności"?

Rozpatrując wymóg zawarcia transakcji w ramach zwykłej działalności spółki należy mieć na uwadze w szczególności: przedmiot działalności emitenta wskazany w statucie i rzeczywiście przez niego wykonywany oraz spójność transakcji z takim przedmiotem działalności, a także doniosłość transakcji ocenianej w kontekście rozmiaru działalności prowadzonej przez emitenta.

Z jakimi największymi/najczęstszymi problemami spotkały się spółki przy tworzenia procedur w tym zakresie?

Wiele wątpliwości budzi kwestia odpowiedniego stosowania przepisów art. 90i ust. 1 i 2 oraz art. 90j ustawy o ofercie do transakcji zawieranej przez podmiot powiązany emitenta ze spółką będącą jego podmiotem zależnym, jeżeli wartość tej transakcji przekracza 5 proc. sumy aktywów w rozumieniu ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego tego podmiotu zależnego.

Ze względu na zakres odesłania zawartego w art. 90k ustawy o ofercie, próg 5 proc. będzie można przekroczyć w przypadku świadczeń jednorazowych oraz powtarzających się (kalkulowanych na zasadach tożsamych z transakcjami zawartymi przez emitenta z podmiotem powiązanym).

W mojej ocenie ze względu na treść art. 90k ustawy o ofercie do transakcji zawartej przez spółkę zależną emitenta z jego podmiotem powiązanym nie stosuje się natomiast art. 90l ustawy o ofercie, przez co odpada obowiązek sumowania wartości poszczególnych transakcji zawartych z tym samym podmiotem powiązanym w okresie poprzedzających 12 miesięcy, z których żadna nie przekracza progu 5 proc. sumy aktywów.

W przypadku transakcji zawieranej przez podmiot powiązany emitenta ze spółką będącą jego podmiotem zależnym nie ma obowiązku uzyskania zgody nadzorczej emitenta, ale zachodzi konieczność zamieszczenia informacji o jej zawarciu na stronie internetowej emitenta.

Moim zdaniem ze wspomnianego obowiązku informacyjnego wyłączone są przypadki wymienione w art. 90j ustawy o ofercie, stosowane do transakcji w grupie kapitałowej w sposób odpowiedni. Dlatego też zakresem odstępstwa objęte są transakcje: 1) zawierane na warunkach rynkowych w ramach zwykłej działalności spółki zależnej emitenta; 2) zawierane przez spółkę zależną emitenta ze spółką będącą jej podmiotem zależnym, jeżeli spółka zależna jest jedynym akcjonariuszem lub udziałowcem spółki będącej jej podmiotem zależnym, z którą zawiera transakcję; 3) związane z wypłatą wynagrodzeń członkom zarządu lub rady nadzorczej spółki zależnej emitenta, należne zgodnie z polityką wynagrodzeń przyjętą u emitenta.

W odniesieniu do transakcji w grupie kapitałowej zawieranych bez udziału emitenta, rekomendowanym rozwiązaniem jest zawarcie umowy w sprawie obowiązków informacyjnych, których stronami będą emitent oraz poszczególne spółki zależne. W myśl takiego kontraktu spółki zależne powinny w kontekście obowiązków wynikających z art. 90i oraz 90j ustawy o ofercie zobowiązać się do przekazywania informacji dotyczących transakcji istotnych z podmiotem powiązanym emitentowi. Warto zwrócić uwagę, że informacje dotyczące transakcji istotnej powinny być przekazywane emitentowi w dwóch trybach: zasadniczo ex ante (przed ich dokonaniem) oraz w drodze wyjątku ex post. Z możliwości przekazania informacji ex post można skorzystać wyłącznie w odniesieniu do transakcji istotnych zawieranych na warunkach rynkowych w ramach zwykłej działalności spółki zależnej.

Przekazanie informacji ex post nie służy zamieszczeniu jej na stronie internetowej emitenta, lecz następuje celem okresowej oceny przeprowadzanej przez radę nadzorczą emitenta, czy odnośna transakcja została zawarta na warunkach rynkowych w ramach zwykłej działalności spółki zależnej.

Z obowiązków informacyjnych ex ante oraz ex post są natomiast zwolnione transakcje zawierane przez spółkę zależną emitenta ze spółką będącą jej podmiotem zależnym, jeżeli spółka zależna jest jedynym akcjonariuszem lub udziałowcem spółki będącej jej podmiotem zależnym, z którą zawiera transakcję, oraz transakcje związane z wypłatą wynagrodzeń członkom zarządu lub rady nadzorczej spółki zależnej emitenta, należnych zgodnie z polityką wynagrodzeń przyjętą u emitenta.

Niezależnie od transakcji grupowych kontrowersje budzi wzajemna relacja pomiędzy obowiązkami informacyjnymi, przewidzianymi w art. 90i ustawy o ofercie oraz wynikającymi z MAR. Według mnie w przypadku gdy zawarcie transakcji istotnej wiąże się z powstaniem informacji poufnej w rozumieniu art. 7 MAR, wówczas pierwszeństwo należy przyznać powinnościom wynikającym z MAR. W konsekwencji powyższego natychmiast po opublikowaniu raportu bieżącego, anonsującego powstanie informacji poufnej, emitent powinien zamieścić na stronie internetowej informacje dotyczące transakcji istotnej, wynikające z ustawy o ofercie.