Compliance w spółkach giełdowych – nowe wyzwania

JAKIE TRENDY SĄ AKTUALNIE WIDOCZNE W ZAKRESIE PODEJŚCIA DO COMPLIANCE?

Michał Bogacz, radca prawny, senior manager w Olesiński & Wspólnicy, lider praktyki rynków kapitałowych

materiały prasowe

W ostatnim czasie obserwujemy wiele zmian w tej części otoczenia prawnego przedsiębiorców, która dotyczy szeroko rozumianej odpowiedzialności.

Od strony legislacyjnej są nowe przepisy wymuszające należytą staranność na poziomie wdrożenia odpowiednich dokumentów i procesów oraz ich faktycznego funkcjonowania oraz tendencja zaostrzania przepisów sankcyjnych.

Od strony praktycznej podejście organów ścigania do przestępstw gospodarczych czy skarbowych staje się coraz surowsze.

W ten trend wpisują się m.in. projektowane przepisy nowej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych oraz przyjęta w kwietniu dyrektywa Unii Europejskiej w sprawie ochrony sygnalistów.

Z kolei odnośnie do regulacji dotyczących stricte spółek publicznych trzeba wymienić:

1. Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/828 z 17 maja 2017 r. zmieniającą dyrektywę 2007/36/WE w zakresie zachęcania akcjonariuszy do długoterminowego zaangażowania – wprowadzającą regulacje dotyczące tworzenia przez spółki publiczne polityk wynagradzania oraz publikowania przez nie informacji o transakcjach zawieranych z podmiotami powiązanymi;

2. Wydane przez GPW standardy rekomendowane dla systemu zarządzania zgodnością w zakresie przeciwdziałania korupcji oraz systemu ochrony sygnalistów.

Dodatkowo warto zwrócić uwagę na zapowiadane przez Komisję Nadzoru Finansowego działania kontrolne i weryfikacyjne wobec emitentów. Zgodnie z opublikowanym przez KNF planem działań na 2019 rok planowana jest weryfikacja działania komitetów audytu, realizowana już m.in. za pomocą szczegółowych ankiet rozsyłanych do emitentów.

JAKIE MOGĄ SIĘ POJAWIĆ NOWE RYZYKA DLA SPÓŁEK ZWIĄZANE Z TYMI TRENDAMI?

Mówiąc o ryzykach, musimy mieć na uwadze te, które spoczywają na samych spółkach, jak również również te, które dotyczą osobiście kadry zarządzającej.

Odnośnie do ryzyk dla spółek, przykładem jest projektowana ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Jej istota sprowadza się do odpowiedzialności spółki za przestępstwo osoby fizycznej (np. pracownika spółki lub kontrahenta) popełnione w związku z jej działalnością.

Spółka będzie mogła bronić się przed odpowiedzialnością, wykazując brak winy w wyborze oraz w nadzorze oraz że nie zachodzą nieprawidłowości w organizacji, które ułatwiają popełnienie przestępstw. Konieczne będzie zatem udowodnienie, że w spółce dochowano należytej staranności.

Sankcje przewidziane dla spółki są niezależne od odpowiedzialności sprawcy przestępstwa i mogą obejmować w szczególności:

1. Rozwiązanie spółki

2. Kary pieniężne w wysokości do 60 mln zł

3. Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne

4. Zakaz korzystania ze wsparcia środkami publicznymi lub obowiązek ich zwrotu

5. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju

6. Naprawienie szkody, zadośćuczynienie, przepadek majątku

7. Zakaz promocji i reklamy

8. Podanie wyroku do publicznej wiadomości

9. Zamknięcie oddziału.

Kolejnym przykładem jest wspomniana wyżej dyrektywa, nakładająca na państwa członkowskie obowiązek ustanowienia kar m.in. wobec podmiotów, które utrudniają dokonywanie zgłoszeń sygnalistycznych lub podejmują działania odwetowe wobec sygnalistów. Termin na jej wdrożenie to 2021 r.

Z kolei standardy rekomendowane przez GPW nie zawierają konkretnych sankcji. Ich znaczenie w kontekście ryzyka nie jest jednak przez to mniejsze. Mogą bowiem stanowić punkt odniesienia dla spółek wykazujących należytą staranność w organizacji, zwłaszcza w sytuacji weryfikacji działania spółki przez organy ścigania, np. w przypadku podejrzenia przestępstwa korupcyjnego. Przestrzeganie wytycznych pomoże wykazać należytą staranność również w obszarze ewentualnych roszczeń cywilnych wobec spółki.

Patrząc natomiast na ryzyka odpowiedzialności osobistej kadry zarządzającej, mówimy przede wszystkim o większej ekspozycji na odpowiedzialność karną i karną skarbową oraz o nowych typach przestępstw.

Warto również wspomnieć o roli komitetów audytu, które po zmianach legislacyjnych okrzepły już w strukturze spółek publicznych. W zakresie dość szeroko zdefiniowanych kompetencji komitetów audytu pozostaje bowiem nie tylko szereg obszarów związanych z procesem sprawozdawczości finansowej, ale również monitorowanie skuteczności istniejących w spółce systemów kontroli wewnętrznej i systemów zarządzania ryzykiem oraz audytu wewnętrznego. Istotne jest zatem istnienie powyższych systemów i podejmowanie przez komitet audytu działań weryfikacyjnych (z poziomu nadzorczego) dotyczących prawidłowości działania tych systemów. Aby uniknąć ewentualnych ryzyk sankcji administracyjnych (potencjalnie dotykających zarówno spółki, jak i członków komitetu audytu), spółka powinna być gotowa wykazać i udokumentować, w jaki sposób komitet audytu wykonuje swoje obowiązki.

JAKIE DZIAŁANIA SPÓŁKI POWINNY WYKONAĆ, ABY PRZYGOTOWAĆ SIĘ NAJLEPIEJ DO NADCHODZĄCYCH WYZWAŃ?

Punktem wyjścia powinno być zdefiniowanie i wdrożenie efektywnie funkcjonującego systemu compliance. Dla spółek publicznych nie jest to nowość – do tej kwestii odnoszą się aktualne „Dobre praktyki". Zakres konkretnych działań jest zależny od specyfiki konkretnej organizacji. Patrząc na ww. regulacje, można jednak wytypować pewien wspólny mianownik.

Projekt ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wskazuje na konieczność podjęcia m.in. następujących kroków:

1. Wyznaczenie osoby odpowiedzialnej za nadzór nad zgodnością działalności spółki z przepisami prawa (compliance officer) oraz uregulowanie jej statusu w organizacji;

2. Uregulowanie zasad przekazywania przez sygnalistów informacji o nadużyciach, zarządzania informacją i prowadzenia postępowań wyjaśniających oraz ochrony sygnalistów przed działaniami odwetowymi. Na istotność tego zagadnienia wskazują również wspomniane powyżej standardy GPW oraz dyrektywa;

3. Dokonanie wewnętrznego podziału odpowiedzialności na poziomie organów, jednostek oraz stanowisk pracy;

4. Konieczność wykazania braku winy w wyborze i winy w nadzorze powinna skłonić przedsiębiorców do wdrożenia polityk rekrutacyjnych i nadzorczych;

5. Ryzyko odpowiedzialności za przestępstwo podmiotu trzeciego powinno spowodować uregulowanie zasad współpracy z kontrahentami;

6. Położenie akcentu nie tylko na formalne przyjęcie procedur, ale przede wszystkim na ich faktyczne funkcjonowanie powoduje, że istotnie wzrasta rola szkoleń i warsztatów – np. dotyczących zasad należytej staranności w zarządzaniu.

Rekomendacje GPW, obok kwestii zdefiniowania funkcji compliance oficera, ochrony sygnalistów i postępowania wyjaśniającego, proponują dodatkowo m.in.: (i) przyjęcie kodeksu antykorupcyjnego, (ii) systematyczne szkolenia z zakresu zgodności oraz zasad odpowiedzialności za przestępstwa korupcyjne, (iii) opracowanie klauzul stosowanych w umowach oraz zasad weryfikacji kontrahentów pod kątem ryzyk korupcyjnych, (iv) ustalenie zasad sponsoringu, darowizn, wręczania i przyjmowania upominków, (v) audyty finansowe pod kątem wewnętrznych ryzyk korupcyjnych, (vi) procedury na wypadek kontroli organów zewnętrznych oraz (vii) referowanie się do standardów międzynarodowych (np. norma ISO 37001:2016).

Działania dostosowujące będą również konieczne w związku z implementacją dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/828 z 17 maja 2017 r. zmieniającej dyrektywę 2007/36/WE w zakresie zachęcania akcjonariuszy do długoterminowego zaangażowania, która powinna zostać transponowana do polskich przepisów do 10 czerwca 2019 r., a pakiet zmian planowany jest do wprowadzenia nowelizacją ustawy o ofercie publicznej. W tym zakresie najistotniejsze będzie:

1. Opracowanie mechanizmów oceny transakcji dokonywanych z podmiotami powiązanymi (z zasadniczego obowiązku uzyskiwania zgody rady nadzorczej i informowania rynku o zawarciu każdej takiej istotnej transakcji będą zwolnione m.in. transakcje zawierane na warunkach rynkowych w normalnym toku działalności spółki);

2. W celu skorzystania z powyższego wyłączenia rada nadzorcza spółki będzie zobowiązana do opracowania procedury okresowej oceny, czy transakcje są zawierane na warunkach rynkowych w normalnym toku działalności spółki;

3. Spółki będą ponadto zobowiązane do opracowania i publikacji polityki wynagrodzeń, szczegółowo opisującej system wynagrodzeń członków zarządu i rady nadzorczej; następnie wypłata wynagrodzeń będzie następować zgodnie z tymi regulacjami, co będzie wykazywane przez spółkę w dodatkowym sprawozdaniu dotyczącym wynagrodzeń.

Powyższe planowane i wdrożone zmiany wpisują się w obserwowany już od kilku lat trend wprowadzania szeregu regulacji nakładających na spółki publiczne (jak również ich menedżerów) obowiązki w zakresie compliance. Obserwując legislację na poziomie polskim i unijnym, nie należy liczyć na odwrócenie tego nurtu. Wręcz przeciwnie, w związku z inflacją regulacyjną należy się raczej spodziewać dalszej profesjonalizacji w zarządach, radach nadzorczych i komitetach audytu spółek publicznych.

W zakresie dość szeroko zdefiniowanych kompetencji komitetów audytu pozostaje bowiem nie tylko szereg obszarów związanych z procesem sprawozdawczości finansowej, ale również monitorowanie skuteczności istniejących w spółce systemów kontroli wewnętrznej i systemów zarządzania ryzykiem oraz audytu wewnętrznego.

Salwador Milczanowski adwokat, senior counsel w Olesiński & Wspólnicy, lider praktyki prawa karnego gospodarczego i compliance

Michał Bogacz, radca prawny, senior manager w Olesiński & Wspólnicy, lider praktyki rynków kapitałowych