Czy zasady lojalności i tajemnicy spółki mogą być obroną dla nadużyć w sprawowaniu indywidualnego nadzoru?

Czy kolegialne działanie rady nadzorczej spółki akcyjnej to jedyna dopuszczalna forma funkcjonowania tego organu?

Hanna Szczepańska, junior associate, KMD.Lega

Foto: materiały prasowe

Rada nadzorcza jest organem działającym w spółce akcyjnej, co do zasady, kolegialnie. Wyjątki na gruncie kodeksu spółek handlowych (k.s.h.) opisane zostały w art. 390 § 2 oraz 390(1) § 1 pkt 1 k.s.h. i dotyczą kolejno delegacji członka rady wybranego przez grupę do indywidualnego stałego wykonywania czynności nadzorczych oraz delegacji przez samą radę nadzorczą członka lub członków upoważnionych do samodzielnego wykonywania określonych czynności nadzorczych. Kodeksowe odstępstwa od zasady kolegialności działania rady nadzorczej nowela k.s.h. uzupełniła o wskazanie instytucji wykonawczych – głos doradczy w posiedzeniach zarządu, uprawnienia i terminy w zakresie kręgu podmiotów udzielających informacji o spółce, zakazy konkurencji itd. Na omawianą problematykę, w jej funkcjonalnym znaczeniu, istotny wpływ wywiera jednakże skodyfikowanie obowiązków członków rady polegających m.in. na lojalności w stosunku do spółki i powinności zachowania tajemnicy spółki.

Co może członek rady nadzorczej delegowany do stałego wykonywania indywidualnych czynności nadzorczych przez wybierającą go grupę akcjonariuszy? W jakim celu dokonuje się wyborów w tym trybie?

Uprawnienie do wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami jest szczególnym trybem ustalania składu rady nadzorczej, dzięki któremu akcjonariusze nieposiadający przewagi głosów w trakcie obrad walnego zgromadzenia mogą uzyskać wpływ na jej strukturę. Wyborowi takiemu może – choć nie musi – towarzyszyć wyraźna delegacja do stałego wykonywania indywidualnych czynności nadzorczych.

Oczywiście nie może dziwić, że akcjonariusze mniejszościowi starają się wykorzystywać omawiane rozwiązanie, przy czym, co do zasady, ma to raczej miejsce w sytuacji nieuwzględniania potrzeb poszczególnych znaczących grup akcjonariuszy mniejszościowych przez akcjonariusza dominującego. W większości przypadków spółki prezentują kulturę korporacyjną zakładającą udział przedstawicieli mniejszości lub dodatkowych członków niezależnych w organie nadzorującym. Czasami jednak, co obrazują zwłaszcza przypadki okresu schyłku bytu giełdowego spółki publicznej – a więc przypadki, w których akcjonariusz dominujący sygnalizuje oraz podejmuje starania, by wycofać spółkę z obrotu – instytucja wyboru członków rady przez grupę stosowana jest częściej. Ma to miejsce zwłaszcza dla osiągnięcia celów związanych z interesami akcjonariuszy mniejszościowych (przykładowo przypadki operacji na własnych pakietach akcji na bazie informacji poufnych, opóźniania czy blokowania delistingu, żądania wyższej ceny w wezwaniu poprzez powołanie się na wartość rynkową, tamowania procesów squeeze out, szantaż korporacyjny związany z żądaniem odkupu akcji, multiplikowanie w tym celu różnych, częstokroć pozornych, postępowań sądowych i administracyjnych, czy wreszcie uzyskiwanie przewagi konkurencyjnej). Korzyści z omawianej instytucji dla mniejszości właścicielskiej wydają się oczywiste. Pomiędzy akcjonariuszami z grupy a wybranym członkiem rady kształtuje się zależność związana z aktem wyboru, z której wynikają wzajemne benefity, ale i oczekiwania. Członkowi rady powierza się mandat, zaś wytypowaniu przez mniejszościowych akcjonariuszy osoby, która dysponowała będzie obszerną wiedzą nadzorczą, towarzyszyć może oczekiwanie, że podzieli się ona z wybierającym go akcjonariuszem wiedzą, co do której, co do zasady, akcjonariusz nie miałby dostępu (a wedle brzmienia norm prawnych – dostępu mieć nie może).

Członkowie delegowani w tym trybie wyposażeni są bowiem m.in. w prawo do stałego wykonywania czynności nadzorczych określonych w art. 382 § 4 k.s.h., niezależnie od czynności podjętych przez organ nadzorczy działający kolegialnie. Oznacza to, że członkowie delegowani mogą bez jakiegokolwiek pośrednictwa – zarządu czy rady – badać wszystkie dokumenty spółki, dokonywać rewizji majątku spółki oraz żądać od osób zatrudnionych w spółce dostępu do wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności w zakresie jej działalności lub majątku. Niewątpliwie pozwala to na zwiększenie bieżącej kontroli nad pracami zarządu oraz wyposaża w wiedzę co do poszczególnych działań i kierunków rozwoju. W tym względzie przydatne może okazać się także uprawnienie do uczestniczenia w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym (zaznaczyć bowiem należy, że zarząd ma obowiązek powiadamiania delegowanego członka rady o wszystkich swoich posiedzeniach, jak również – co nie występowało w stanie prawnym przed ostatnią nowelizacją – obowiązek powiadamiania go o zarządzanych głosowaniach w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość). W konsekwencji członek rady, wybrany przez akcjonariuszy mniejszościowych, zyskuje pełen obraz związany z aktywnością zarządu, jego personelu oraz otoczenia spółki.

Wyznaczenie przez grupę akcjonariuszy członka rady nadzorczej do indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych rodzi jednak obawy wynikające z trybu powołania. Jak wspomniano, co do zasady, działania takiego członka nie mogą zmierzać do realizacji interesu akcjonariuszy, którzy go wybrali. Praktyka pokazuje jednak, że „wtyczka” w postaci delegowanego członka skutkuje tym, że akcjonariusze mniejszościowi realizują swoje interesy za pomocą informacji z wnętrza spółki, do których w normalnych warunkach nie mogliby mieć dostępu. Takim sytuacjom spółka powinna systemowo przeciwdziałać.

W kontekście tych rozważań zaznaczyć należy, że do systemu prawnego wprowadzono zakaz ograniczania uprawnień członka delegowanego, które mogłyby być kreowane na płaszczyźnie statutu spółki lub regulaminu rady nadzorczej czy też w treści innych procedur wewnętrznych spółki. Są one bowiem z mocy prawa nieważne. Skoro delegowany członek rady może działać, co do zasady, bez ograniczeń, to należy się zastanowić, w jaki sposób spółka może oceniać, zabezpieczać i egzekwować prawidłową realizację jego obowiązków?

Czy obowiązek przestrzegania zasady lojalności i tajemnicy może posłużyć jako skuteczne narzędzie do monitorowania działań członka rady wybranego przez grupę?

Przyjrzyjmy się zatem obowiązkom nałożonym na każdego z członków organów statutowych, tj. na wprowadzone do k.s.h. zasady lojalności i tajemnicy spółki. I tak, lojalność osób pełniących w spółce kluczowe funkcje sprowadza się do tego, że członek organu zobowiązany jest wprost do powstrzymywania się od działań sprzecznych z interesem spółki. Wyłączone jest zatem kierowanie się interesem innym niż interes spółki. Oznacza to zakaz kierowania się interesem jakiegokolwiek innego interesariusza, w tym akcjonariusza, czy ich grupy. Lojalność wiąże się także z zakazem konkurencji, który został nałożony wprost na członków rady delegowanych do indywidualnego nadzoru.

Z powyższego należy wysnuć wniosek, że spółka została wyposażona przez ustawodawcę w „złote ramy”, dzięki którym członkowie rady mają wykonywać powierzone im zadania w sposób prawidłowy. W tym kontekście należy zadać kluczowe pytania, czy w rzeczywistości korporacyjnej ramy te są wystarczające oraz jeżeli nie, to w jaki sposób spółka winna zapewnić przestrzeganie obowiązku związanego z wykonywaniem indywidualnych czynności nadzorczych, tj. wejściem w posiadanie tajemnic spółki w rozumieniu kodeksowym?

W naszym rozumieniu, w najlepszym interesie spółek leży wprowadzenie wyczerpujących regulacji wewnętrznych (obejmujących m.in. tryb postępowania z tajemnicą spółki, a także sposoby przeniesienia obowiązków związanych z posiadaniem informacji również na członków rady nadzorczej), tak aby w razie pojawienia się wątpliwości co do prawidłowego sprawowania nadzoru przez członka rady spółka mogła się zabezpieczyć, tj. być w stanie udowodnić nieuprawnione wykorzystywanie informacji uzyskanych przez delegowanego członka rady. Służyć temu winny szczelne systemy informatyczne regulujące tryb, miejsce, moment czy zakres wejścia w posiadanie tajemnic oraz związane z tym powinności dokumentacyjne. Ma to szczególne znaczenie dla ewentualnego pociągnięcia członka organu do odpowiedzialności za ujawnienie osobom nieuprawnionym takich danych, ustawodawca bowiem wprost nie przewiduje sankcji za takie zachowanie. Należy opowiedzieć się za tezą, że naruszenie obowiązku zachowania lojalności oraz ujawnienie i wykorzystanie tajemnicy spółki powinno się traktować jako przesłankę bezprawności, uzasadniającą odpowiedzialność członka organu na podstawie art. 483 § 1 k.s.h. oraz odpowiedzialność w związku z art. 20, art. 96 ust. 18 i 19 ustawy o ofercie czy przepisami rozporządzenia MAR.

Zachętą do prawidłowego wykonywania omawianych obowiązków przez członka rady delegowanego na podstawie art. 390 § 2 k.s.h., może okazać się kwestia finansowa. Obok wynagrodzenia przysługującego mu z tytułu pełnienia funkcji nadzorczych otrzymuje on bowiem odrębne, dodatkowe wynagrodzenie w ramach uzyskanej delegacji. Wydaje się jednak, że kwestia ta może mieć najmniejszy wpływ na lojalność członka rady w stosunku do spółki.

Czy kierowanie członka rady nadzorczej do samodzielnego nadzoru oznacza faktyczne pogłębienie procesów kontroli i nadzoru?

Drugim z wyjątków od zasady kolegialności organu nadzoru jest delegowanie poszczególnych członków rady do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. Choć pozornie wydaje się, że obie opisywane instytucje są tożsame, to jednak charakteryzuje je kilka istotnych różnic. Po pierwsze, delegowanie w tym przypadku jest uprawnieniem rady działającej in gremio, nie zaś akcjonariuszy. Po drugie, delegacja ma charakter czasowy. Członkowi rady może zostać powierzone samodzielne wykonywanie czynności nadzorczych, np. w przypadku skomplikowanej, rozbudowanej działalności prowadzonej przez spółkę. Po trzecie, upoważnienie delegowanego członka musi zawsze dotyczyć precyzyjnie określonych czynności nadzorczych określonych w art. 382 § 4 k.s.h., chyba że rada postanowi inaczej. Celem jest, by zindywidualizowany członek rady nadzorczej, podejmując czynności poza posiedzeniami rady, zebrał lub opracował informacje potrzebne lub przydatne radzie nadzorczej do podjęcia określonej decyzji mieszczącej się w kompetencji rady występującej kolegialnie.

Z powyższego wynika, że członkowie delegowani przez grupę mają nieco bardziej rozbudowane uprawnienia w stosunku do członków rady delegowanych na zasadzie art. 390(1) § 1 pkt 1 k.s.h. W zakresie różnic pomiędzy obiema instytucjami wskazać należy, że decyzja o skorzystaniu z mechanizmu wyznaczenia członka rady z art. 390(1) § 1 pkt 1 k.s.h. leży wyłącznie w sferze wewnętrznej samej rady nadzorczej i nie prowadzi do zwolnienia pozostałych członków rady nadzorczej z odpowiedzialności z tytułu sprawowanego nadzoru. Konstrukcja ta ma charakter wyłącznie utylitarny, a jej celem jest wspieranie poznawcze procesu decyzyjnego rady, nie zaś zastępowanie jej w sprawowanym nadzorze. Rzeczone upoważnienie, w odniesieniu do członka rady delegowanego na podstawie art. 390(1) § 1 pkt 1 k.s.h., w każdym czasie może zostać – decyzją rady podjętą kolegialnie – cofnięte lub zmodyfikowane.

Na zakończenie warto odnieść się do obowiązków lojalności i poufności nałożonych na członków rady. W odniesieniu do członków delegowanych do indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych w dalszym ciągu pozostają one aktualne. Wydaje się jednak, że w stosunku do nich będą one łatwiej weryfikowalne przez spółkę i tym samym bardziej egzekwowalne.