Wewnętrzne postępowania wyjaśniające w spółkach giełdowych – nowy obowiązek i co dalej?

Dyrektywa UE o ochronie sygnalistów nakłada nowe obowiązki na spółki, w tym konieczność przeprowadzania wewnętrznych postępowań wyjaśniających.

Kluczowym zadaniem dla spółki i zarządzających będzie umiejętność wykazania się należytą starannością w podejmowanych działaniach, a jej brak będzie penalizowany. Na dostosowanie się do nowej rzeczywistości pozostało dziewięć miesięcy.

Od 17 grudnia 2021 r. zacznie obowiązywać dyrektywa UE o ochronie sygnalistów. Jest to pierwsza, ogólnoeuropejska regulacja, której celem jest wprowadzenie na terenie UE ujednoliconej ochrony sygnalistów przed działaniami o charakterze odwetowym oraz nowych obowiązków dla firm i instytucji publicznych, czyli tzw. standardu minimum. Dyrektywa – w przeciwieństwie do rozporządzenia UE (np. RODO) – wymaga transpozycji do krajowego systemu prawnego. Niezależnie od kształtu polskiej ustawy, której projekt póki co nie został upubliczniony, już dziś wiadomo, że wśród nowych obowiązków dla przedsiębiorstw znajdą się te, które bezpośrednio wynikają z dyrektywy, obejmujące m.in. wprowadzenie poufnych kanałów zgłaszania nieprawidłowości, wyznaczenie bezstronnej osoby lub jednostki odpowiedzialnej za przyjmowanie i rozpatrywanie zgłoszeń, prowadzenie postępowań wyjaśniających

z należytą starannością i w określonych ramach czasowych, jak również informowanie szerokiego grona interesariuszy o możliwości raportowania zewnętrznego. W pierwszej kolejności regulacje zaczną obowiązywać w dużych podmiotach (zatrudniających powyżej 250 osób), a dwa lata później (od grudnia 2023 roku) również w średnich (liczących od 50 do 250 pracowników).

W jakich sytuacjach emitent będzie zobowiązany prowadzić wewnętrzne postępowania wyjaśniające?

Obecnie na mocy nowelizacji ustawy o ofercie publicznej z listopada 2019 roku spółki publiczne są zobowiązane do posiadania kanałów anonimowego zgłaszania naruszeń prawa, procedur i standardów etycznych. Niemniej ustawa nie definiuje wymogów w zakresie procedowania zgłoszeń, ani nie przewiduje sankcji. Nieco bardziej rozbudowane są regulacje wynikające z prawa bankowego, ale dotyczą one tylko jednego sektora. Dyrektywa wprowadzi rewolucję w tym zakresie. Prowadzenie wewnętrznych postępowań wyjaśniających – co w dzisiejszych realiach jest dobrą praktyką rynkową – stanie się obowiązkiem wynikającym

z przepisów prawa. To z kolei rodzi określone konsekwencje dotyczące wdrożenia procesu, przypisania zadań oraz odpowiedzialności do konkretnych osób i jednostek organizacyjnych, wyposażenia ich w odpowiednie narzędzia oraz sprawowania nadzoru nad – jakże wrażliwym – obszarem. Na osiągnięcie operacyjnej efektywności pozostało emitentom dziewięć miesięcy. Cel nadal jest możliwy do osiągnięcia, ale to ambitne zadanie.

Co w praktyce oznacza należyta staranność w prowadzeniu postępowań wyjaśniających?

To fundamentalne pytanie, na które już niebawem zarządy, szefowie działów prawnych i oficerowie compliance będą zobowiązani znaleźć odpowiedź. Nie jest to jednak wyjątkowo łatwe, ponieważ wyzwania pojawiają się już na poziomie definicyjnym. Z jednej strony należyta staranność oznacza przeciętną staranność w danych okolicznościach, z drugiej strony – oczekiwania wobec przedsiębiorców jako podmiotów działających w obrocie profesjonalnym są podwyższone. Jeśli dodamy do tego brak legalnej definicji wewnętrznego postępowania wyjaśniającego, powstaje zasadnicze pytanie o to, gdzie zaczyna się

i kończy należyta staranność w ich prowadzeniu. Z pomocą przychodzi praktyka rynkowa, ponieważ największe globalne firmy prowadzą takie postępowania już od lat. Warto zwrócić w tym miejscu uwagę na amerykańską ustawę o zagranicznych praktykach korupcyjnych (ang. FCPA, Foreign Corrupt Practices Act), która stanowiła podwaliny dla sposobu prowadzenia wewnętrznych postępowań wyjaśniających. Dziś dostępne są już liczne opracowania zawierające wskazówki, jak należy je prowadzić. Nie można zapominać, że kwestia należytej staranności odgrywa istotną rolę już na samym początku, a więc w momencie pojawienia się zgłoszenia – w skrajnych przypadkach jego zlekceważenie może mieć dalekosiężne skutki, łącznie z narażeniem zarządu na zarzut działania na szkodę spółki.

Wszystko wskazuje na to, że emitenci spełniający definicję dużego przedsiębiorcy będą wdrażać wymogi dyrektywy w warunkach pandemii, co będzie miało określone konsekwencje. Z przeprowadzonych badań wynika, że prawie 80 proc. ankietowanych menedżerów w Polsce twierdzi, że dochowanie standardów uczciwości może stanowić wyzwanie w czasach dynamicznych zmian i trudnej sytuacji rynkowej, a blisko co czwarty (23 proc.) badany byłby gotowy postąpić nieetycznie, jeśli miałoby to pozytywny wpływ na wynagrodzenie lub rozwój kariery 1). Zgłoszeń do weryfikacji prawdopodobnie więc nie zabraknie.

Jakimi rzeczywistymi możliwościami prowadzenia dochodzeń wewnętrznych dysponują firmy?

To drugie z podstawowych pytań, jakie zadają sobie szefowie działów prawnych i compliance oficerowie w momencie pojawienia się zgłoszenia od sygnalisty. W świetle dyrektywy emitent powinien odpowiedzieć na nie tak, aby zastosować dostępne narzędzia i tym samym wykazać należytą staranność, zarówno po stronie spółki, jak i zarządzających. Co oznacza to w rzeczywistości? Oczywiście spółka nie dysponuje uprawnieniami zarezerwowanymi dla organów ścigania, niemniej paleta dostępnych możliwości jest naprawdę szeroka. I jeśli jest sprawdzona w praktyce – pozwala na weryfikację napływających zgłoszeń.

Ale po kolei. Zacznijmy od procedur, które jesteśmy w stanie zrealizować w tzw. tle, czyli najczęściej na początku postępowania wyjaśniającego, aby wstępnie zweryfikować wiarygodność zgłoszenia. Z pewnością do takich procedur zalicza się biały wywiad, czyli zebranie i analiza publicznie dostępnych informacji. A ich zakres jest naprawdę imponujący. Począwszy od danych rejestrowych, pozwalających ustalać powiązania kapitałowe i osobowe, przez publikacje dostępne w internecie, mogące wskazywać na problemy reputacyjne partnerów biznesowych, aż po nieustająco zwiększający się zasób danych i informacji publikowanych w mediach społecznościowych przez ich użytkowników.

Kolejnym krokiem w postępowaniach wyjaśniających jest analiza danych zgromadzonych w różnych systemach spółki, a tych nieustająco przybywa. Jednym z podstawowych źródeł informacji jest system finansowo-księgowy. Nie możemy również zapominać o danych zakupowych, magazynowych czy innych wspomagających systemach, np. służących do rozliczania wydatków pracowniczych czy rejestracji czasu pracy. Głównym celem analizy dużych zbiorów danych jest identyfikacja podejrzanych zdarzeń i transakcji, które będą następnie weryfikowane w toku postępowania wyjaśniającego. Proces ten potrafi niejednokrotnie przypominać szukanie igły w stogu siana, ale jest możliwy, i co najważniejsze, dostępne obecnie narzędzia zapewniają skuteczność i efektywność poszukiwań. Pomimo postępującej cyfryzacji procesów zdarza się nadal, że cenne wskazówki odnajdziemy w rejestrach papierowych, takich jak ewidencje wejść/wyjść, rejestry wagowe, a nawet odręczne zapisy w tzw. zeszycie.

Po wytypowaniu podejrzanych transakcji przychodzi czas na ich szczegółową weryfikację. Dostępne do analizy są zarówno dokumenty formalno-prawne, takie jak umowy czy zamówienia, oraz dokumentacja finansowo-księgowa (faktury, protokoły odbioru itp.). Do innych, choć nie tak często wykorzystywanych źródeł dowodów, zalicza się nagrania z monitoringu czy wskazania GPS.

Jest jeszcze jeden obszar analizy śledczej, który wzbudza sporo emocji, a potrafi rzucić nowe światło na analizowane zdarzenia, a mianowicie analiza służbowej korespondencji elektronicznej. Z jednej strony jest to jedna z najbardziej inwazyjnych dostępnych procedur dochodzeniowych, ale z drugiej strony zgromadzone dowody są niemalże niepodważalne – przy założeniu, że analiza została przeprowadzona z zachowaniem łańcucha dowodowego. Trzeba również pamiętać o zachowaniu zgodności z RODO, co wymaga przeprowadzenia stosownej analizy prawnej konkretnych rozwiązań w danej organizacji. Warto też podkreślić, że kwestia ochrony danych osobowych jest argumentem niejednokrotnie podnoszonym przez potencjalnych sprawców nadużyć, chcących storpedować, czy chociażby opóźnić, postępowanie wyjaśniające.

Ukoronowaniem wewnętrznego postępowania wewnętrznego jest przeprowadzenie rozmowy wyjaśniającej z potencjalnym sprawcą nadużyć – oczywiście jeśli jest nadal zatrudniony w organizacji. Najbardziej owocne rozmowy prowadzone są przez osoby dysponujące odpowiednim doświadczeniem oraz umiejętnościami dostosowywania stylu i treści komunikacji do rozmówcy. Pracodawca nie ma prawa komunikować się w sposób, który może zostać odebrany przez pracownika jako zastraszanie, a ten na rozmowie może pojawić się w towarzystwie swojego pełnomocnika. Kluczem do sukcesu pozostaje rzetelne i dogłębne zebranie materiału dowodowego.

Jakie są typowe pułapki i co zrobić, aby ich unikać?

Jest ich całkiem sporo, dlatego warto zwrócić uwagę na kilka kluczowych kwestii. Po pierwsze, brak dogłębnej analizy zaraportowanego potencjalnego naruszenia, co może powodować błędne wnioski, np. w wyniku postępowania wyjaśniającego zidentyfikowaliśmy pewne symptomy możliwych nieprawidłowości, ale ze względu na brak wystarczających dowodów nie uznamy ostatecznie zgłoszenia za zasadne. W takim przypadku kluczową rolę odgrywa umiejętnie wykorzystanie dostępnych możliwości prowadzenia postępowania.

Kolejną pułapką może być przyjmowanie wszystkich informacji pochodzących z listu sygnalisty za prawdziwe, zwłaszcza w sytuacji, kiedy kilka z nich faktycznie zostanie potwierdzonych. Zdarza się, że sygnaliści w swoich raportach łączą informacje prawdziwe i nieprawdziwe. Te drugie mogą wynikać na przykład z nadinterpretacji pewnych zdarzeń czy okoliczności, ale nadal są przekazywane w dobrej wierze. Pamiętajmy, że w wewnętrznych postępowaniach wyjaśniających również obowiązuje zasada domniemania niewinności do czasu, aż udowodnimy odmienny stan faktyczny.

Istotną pułapką może być niezdefiniowany i nieustająco zmieniający (rozszerzający) się zakres postępowania. Analizując kolejne zbiory danych czy dokumenty, możemy dojść do wniosku, że odkryliśmy wierzchołek góry lodowej, a skala nieprawidłowości jest nieograniczona.

I choć faktycznie czasami tak się zdarza, to najistotniejsza jest priorytetyzacja zadań i kierunków postępowania. Zwłaszcza w kontekście narzuconych przez dyrektywę terminów.

Jakie są możliwe konsekwencje?

Warto zwrócić uwagę na dwa wymiary konsekwencji: formalno-prawny i reputacyjno-biznesowy. W tym pierwszym sankcje za nieprzestrzeganie wymagań dyrektywy, w tym brak zachowania należytej staranności w przeprowadzeniu wewnętrznych postępowań, mają być proporcjonalne, efektywne i odstraszające, a ich zakres będzie zdefiniowany przez państwa członkowskie – póki co szczegóły nie są znane.

W przypadku drugiego wymiaru sygnaliści nieusatysfakcjonowani działaniami podejmowanymi przez spółkę mogą zwrócić się bezpośrednio do organów zewnętrznych, a w skrajnych sytuacjach do mediów, i nadal przysługiwać im będzie ochrona prawna. W dobie wszechobecnych mediów społecznościowych taka informacja lotem błyskawicy obiega opinię publiczną, generując znaczące ryzyko reputacyjne, które dla emitentów na ogół ma bardzo wymierne finansowe konsekwencje.

Największych wyzwań w dostosowaniu do dyrektywy upatruję po pierwsze w przekonaniu sygnalistów do wyboru kanałów wewnętrznych, a po drugie w terminowym osiągnięciu efektywności podejmowanych działań wyjaśniających. Samo przyjęcie procedur i przypisanie odpowiedzialności wewnątrz organizacji może okazać się niewystarczające.

1) „Światowe Badanie Uczciwości w Biznesie" – raport EY 2020