Scenariusze bankowego dramatu

Znawcy teatru wiedzą, że jeżeli gdzieś na scenie jest fuzja, to na pewno w pewnym momencie spektaklu wypali. Fuzja HVB i UniCredito do tej pory w Polsce nie wypaliła - mimo upływu czterech miesięcy od połączenia spółek niemieckiej i włoskiej. Co będzie dalej?

Dzisiaj Komisja Nadzoru Bankowego na nadzwyczajnym posiedzeniu podjąć ma decyzję w sprawie wniosku UniCredito o zgodę na wykonywanie prawa głosu z akcji Banku BPH.

Burza

Wyłączenie ministra Cezarego Mecha z posiedzenia Komisji Nadzoru Bankowego, które tak zbulwersowało rząd i stało się bezpośrednią przyczyną gwałtownej wymiany poglądów i inwektyw w Sejmie, nie miało tak naprawdę - przynajmniej na razie - żadnego istotnego znaczenia dla wyniku sprawy. Jak wiadomo, 8 marca Komisja nie głosowała i nie podjęła żadnej decyzji.

Sługa dwóch panów

Paradoksalnie, wyłączenie Cezarego Mecha może nawet wzmacniać pozycję prawną rządu. O wyłączenie wiceministra wnioskowało UniCredito, powołując się na liczne przykłady jego wypowiedzi publicznych. Gdyby prezes NBP nie uwzględnił wniosku, to z pewnością UniCredito podniosłoby zarzut braku bezstronności w odwołaniu od ewentualnej negatywnej decyzji KNB.

Ryzyko, że zarzut UniCredito mógłby zostać uwzględniony przez sąd, jest - moim zdaniem - znaczące. Wprawdzie prawo bankowe i ustawa o NBP nie upoważniają prezesa NBP do wyłączania członków Komisji Nadzoru Bankowego, ale przecież Komisja, podejmując decyzje w sprawach indywidualnych, podlega przepisom kodeksu postępowania administracyjnego. Artykuł 27 kpa nie tylko daje uprawnienie, ale i nakłada obowiązek wyłączenia członka organu kolegialnego (takiego jak Komisja Nadzoru Bankowego), jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności, które mogą wywołać wątpliwości co do bezstronności członka organu. O wyłączeniu postanawia przewodniczący organu kolegialnego, którym w przypadku KNB jest prezes Narodowego Banku Polskiego.

Wiele hałasu o nic

Spór o legalność bądź nielegalność wykluczenia ministra Mecha z posiedzenia Komisji nie jest jednak wcale istotny, bo samo wykluczenie przedstawiciela ministra finansów tylko na chwilę zmieniło układ sił w Komisji. Z przybyciem wicepremier Zyty Gilowskiej na posiedzenie Komisji układ ten powrócił do sytuacji sprzed wyłączenia. I taki sam układ będzie na dzisiejszym posiedzeniu.

Martwe dusze

Warto zwrócić uwagę, że jeszcze sprytniejszy byłby jednak inny ruch rządu, paradoksalnie zbieżny z decyzją prezesa NBP: skwapliwe przyznanie, że w przypadku przedstawicieli ministra finansów istniało prawdopodobieństwo braku bezstronności i odwołanie ich przez ministra finansów ze składu Komisji oraz wstrzymanie się z powołaniem ich następców. Jednego z przedstawicieli ministra finansów automatycznie zastąpi w Komisji sam minister finansów, ale do powołania drugiego przedstawiciela ministra finansów konieczna jest decyzja ministra. Jeżeli minister wstrzyma się z podjęciem takiej decyzji, to Komisja będzie się składać zaledwie z sześciu członków i nie będzie miała składu wymaganego przez ustawę o Narodowym Banku Polskim. Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezgodny z przepisami skład organu kolegialnego powoduje, że decyzję wydaną przez organ w takim składzie należy uznać za rażąco naruszającą prawo. Komisja Nadzoru Bankowego, pozbawiona przedstawiciela ministra finansów, nie będzie więc zdolna do podejmowania żadnych uchwał.

Zbrodnia i kara

Nie da się zaprzeczyć, przynajmniej na podstawie publicznie dostępnych informacji prasowych, że przez fuzję HVB i UniCredito prawdopodobnie doszło do technicznego naruszenia umowy prywatyzacyjnej Banku Pekao. Jeżeli tak istotnie było, to Skarb Państwa może i powinien skorzystać z uprawnień przysługujących mu z tytułu naruszenia umowy. Możemy tylko domyślać się, jakie to uprawnienia, bo treść umowy prywatyzacyjnej nie jest publicznie dostępna. Zapewne nie jest to możliwość odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania, bo gdyby takie uprawnienie było zastrzeżone, to rząd zapewne by już z niego skorzystał. Na pewno też nie przewidziano żadnych kar umownych, bo i nimi zagroziłby Skarb Państwa w obecnej dyskusji z UniCredito. Najprawdopodobniej więc umowa prywatyzacyjna nie przewiduje żadnych szczególnych sankcji za naruszenie zakazu nabywania innego banku. Skoro tak, to w braku szczególnych postanowień Skarbowi Państwa przysługuje na zasadach ogólnych roszczenie o odszkodowanie za szkody poniesione na skutek naruszenia umowy przez UniCredito. Odszkodowanie to będzie odpowiadać rzeczywistym stratom Skarbu Państwa poniesionym na skutek nabycia przez UniCredito innego banku oraz ewentualnym utraconym korzyściom, które Skarb Państwa mógłby uzyskać, gdyby UniCredito nie złamało umowy. Szkody te powinny do tego pozostawać w tzw. normalnym związku przyczynowym z naruszeniem umowy, tzn. UniCredito nie będzie odpowiedzialne za nietypowe, wyjątkowe, specyficzne tylko dla tej transakcji szkody poniesione przez Skarb Państwa. I tu dochodzimy do jednego z podstawowych pytań. Co właściwie traci Skarb Państwa na połączeniu HVB i UniCredito? Jakie szkody poniesie Skarb Państwa w wyniku połączenia BPH i Pekao? O co właściwie jest ten spór?

Pies ogrodnika

Przeciwnicy fuzji posługują się argumentami o możliwym drastycznym zwiększeniu koncentracji w sektorze usług bankowych, co spowoduje zmniejszenie konkurencji; o szkodach, jakie poniosą polscy konsumenci, bo pozbawione konkurencji banki podniosą opłaty za usługi bankowe; o niechęci, z jaką rzekomo opanowane przez zagraniczny kapitał i zagranicznych menedżerów banki udzielają kredytów polskim małym i średnim przedsiębiorcom. Wreszcie pojawiają się obawy o utratę setek miejsc pracy w łączonych polskich bankach. Rząd formułował także obawy o możliwy wypływ wolnych środków za granicę i podnosił, że wpływ UniCredito Italiano S.p.A. może okazać się niekorzystny dla ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem.

Niezależnie od oceny realności tych zagrożeń (która zresztą została dokonana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz przez Generalny Inspektorat Nadzoru Bankowego), nietrudno zauważyć, że nawet gdyby te obawy się urzeczywistniły, to żadna z nich nie powoduje bezpośrednich wymiernych szkód dla Skarbu Państwa. Co więcej, ponieważ Skarb Państwa jest akcjonariuszem obu banków, to osiągnięcie przez niego silniejszej pozycji na rynku może wpłynąć na wzrost wartości banków, i przez to wzrost wartości akcji posiadanych także przez Skarb Państwa.

Można, oczywiście, argumentować (i nie przesądzam, czy te argumenty są słuszne, czy nie), że fuzja rodzi liczne zagrożenia społeczne i ekonomiczne w skali całego państwa. Można twierdzić, że ucierpi interes ogólnonarodowy, ale trudno będzie Skarbowi Państwa wykazać, że to właśnie on poniósł jakieś wymierne bezpośrednie szkody w wyniku fuzji. Wydaje się, że niewielkie są zatem szanse Skarbu Państwa (ciągle zakładając, że umowa z Pekao nie zawiera żadnych postanowień o karach umownych - czego nie wiem), aby sąd stwierdzając naruszenie przez UniCredito umowy prywatyzacyjnej Pekao zasądził na rzecz Skarbu Państwa jakieś znaczące odszkodowanie.

Tramwaj zwany pożądaniem

Niewątpliwie pożądane jest mieć własne banki z przewagą rodzimego kapitału, ale chyba jeszcze bardziej wskazane jest mieć banki bezpieczne, sprawne i nowoczesne. I zgodnie z prawem te właśnie kryteria są badane przez nadzór bankowy. Zgodnie z prawem bankowym, naruszenie umów prywatnoprawnych samo przez się nie jest przesłanką odmowy zgody na wykonywanie praw z akcji banku. Przesłanki te są enumeratywnie wymienione w Prawie bankowym, a Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego uznał, że nie zachodzą one w sprawie z wniosku UniCredito. Także Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zbadał wpływ połączenia na rynek usług finansowych i stwierdził, że na gruncie przepisów o ochronie konkurencji nie ma podstaw do wydania decyzji zakazującej koncentracji. Choć stopień eskalacji sporu wskazuje raczej na to, że Komisja Nadzoru Bankowego zajmuje wyraźnie przeciwne do rządu stanowisko w sprawie fuzji, to przecież członkowie Komisji wcale się jeszcze nie wypowiadali na temat rozstrzygnięcia.Przeciwnie, prezes NBP wielokrotnie odmawiał zaprezentowania swojej opinii na temat zgody. Nie jest zatem wcale wykluczone, że na dzisiejszym posiedzeniu Komisja zaskoczy wszystkich i odmówi wydania zezwolenia dla UniCredito. Jednakże w świetle rekomendacji Generalnego Inspektoratu Nadzoru Bankowego, która wskazywała brak przesłanek do odmowy zezwolenia, znacznie bardziej prawdopodobna jest decyzja pozytywna dla UniCredito.

Końcówka

Inny możliwy scenariusz dzisiejszego posiedzenia Komisji to odłożenie z jakichkolwiek przyczyn głosowania nad wnioskiem UniCredito. Nawet jednak jeżeli rządowi uda się opóźnić wydanie zezwolenia, to - wyłączając rozwiązania polubowne lub zwykłe zniechęcenie UniCredito - trudno będzie mu ostatecznie zablokować fuzję. Skarb Państwa najzwyczajniej nie dysponuje już na tak późnym etapie procesu połączenia wystarczająco silnymi prawnymi instrumentami jego blokowania.

* autor jest partnerem w Kancelarii Baker & McKenzie

Co mogą zrobić

Skarb Państwa i UniCredito?

Komisja WYDAJE ZEZWOLENIE UniCredito na wykonywanie prawa głosu na WZA BPH:

Możliwa reakcja Skarbu Państwa:

l Skarb Państwa (jeżeli zostanie dopuszczony do udziału w charakterze strony) albo prokurator (który ma prawo przystąpić do sprawy), wnosi o ponowne rozpatrzenie sprawy albo o stwierdzenie nieważności decyzji.

l Skarb Państwa albo prokurator wnosi skargę na decyzję KNB do sądu administracyjnego.

l Skarb Państwa albo prokurator wnosi o wstrzymanie wykonalności decyzji KNB. Korzystając z tego, że UniCredito nadal nie może wykonywać prawa głosu, Skarb Państwa zwołuje walne zgromadzenie BPH i wykonując prawo głosu ze swoich 4% akcji podejmuje próbę przejęcia kontroli nad BPH (zmiana rady nadzorczej i zarządu, zmiana statutu BPH w sposób utrudniający UniCredito późniejsze samodzielne zarządzanie bankiem).

l Skarb Państwa kontynuuje przed organami UE postępowanie o zmianę decyzji Komisji Europejskiej, wyrażającej zgodę na łączenie.

l Skarb Państwa odwołuje się od decyzji odmawiającej Ministerstwu Skarbu Państwa udziału w postępowaniu na prawach strony (odwołanie to nie będzie konieczne, jeżeli do postępowania przystąpi prokurator).

l Skarb Państwa zaskarża przyszłe uchwały walnych zgromadzeń o połączeniu BPH i Pekao oraz blokuje formalne połączenie banków.

l Skarb Państwa wnosi powództwo cywilne o odszkodowanie z tytułu naruszenia umowy prywatyzacyjnej Pekao, umowy prywatyzacyjnej BPH lub obu.

l Sejm wnosi o pociągnięcie Leszka Balcerowicza do odpowiedzialności przed Trybunałem Stanu.

l Sejm powołuje specjalną komisję sejmową w celu zbadania działalności sektora bankowego.

l Komisja Nadzoru Bankowego zostaje zlikwidowana, a jej kompetencje przekazane do Urzędu Nadzoru Finansowego. Nowy urząd blokuje połączenie BPH i Pekao.

H H H

Komisja NIE ZEZWALA

na wykonywanie prawa głosu:

Możliwa reakcja UniCredito:

l UniCredito wnosi o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie - w razie nieuwzględnienia odwołania - wnosi skargę do sądu administracyjnego.

l UniCredito skarży decyzję KNB do Komisji Europejskiej jako sprzeczną z zasadą swobodnego przepływu kapitału. Komisja wzywa Polskę do usunięcia naruszenia, a następnie - w razie nieuwzględnienia wezwania - składa skargę do Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu. W razie przegrania sprawy przez Polskę, Skarb Państwa musi płacić karę aż do chwili usunięcia naruszenia (tj. wydania UniCredito zezwolenia na wykonywanie praw z akcji).

l Zgodnie z żądaniem Skarbu Państwa, UniCredito sprzedaje BPH innemu bankowi bądź instytucji finansowej, być może z opcją odkupu banku w przyszłości.

l BPH zbywa na rzecz Pekao przedsiębiorstwo Banku BPH, co spowoduje zaprzestanie naruszania umowy prywatyzacyjnej (czemu jednak na przeszkodzie stoi umowa prywatyzacyjna BPH).