Ponad należyta staranność

Do niedawna podział kompetencji zarządu i rady nadzorczej był dość klarowny, co nie znaczy, że właściwy.

Długie dekady obowiązywania w miarę stabilnych regulacji pozwoliły na ukształtowanie się w miarę spójnego poglądu na zadania tych organów. W przypadku spółek publicznych porządek ten był zaburzany poprzez dodawanie radom wciąż nowych zakresów odpowiedzialności, lecz mieściły się one w szeroko rozumianych kompetencjach nadzorczych.

Ubiegłoroczne zmiany w kodeksie spółek handlowych mocno zmieniły rzeczywistość. Idea była szczytna – aby wyposażyć rady nadzorcze w kompetencje niezbędne do realizacji ich zadań, ale przyjęte rozwiązania niekoniecznie poprawią stan ładu korporacyjnego. Może się okazać, że w dobrze funkcjonujących radach sytuacja się pogorszy, a w źle funkcjonujących się nie poprawi.

Jeśli bowiem dotychczas rada dobrze wykonywała swoje obowiązki, to żadnych zmian w prawie nie potrzebowała. Dobra rada potrafiła wydobyć od zarządu wszelkie ważne informacje, a jeśli miała wątpliwości co do ich jakości czy rzetelności, to mogła zarząd zmienić. Tymczasem zmiany regulacyjne w pewnym sensie wymuszają zmiany w sferze realnej. Trudno bowiem je zignorować – skoro prawodawca wyposażył rady w dodatkowe kompetencje, to po coś to zrobił.

To jest zresztą dużo szerszy problem, bo dodatkowe kompetencje oznaczają dodatkową odpowiedzialność. Jeśli rada ma prawo węszyć po spółce i odpytywać pracowników, to dlaczego tego nie robi? Skoro może powołać zewnętrznych doradców, to dlaczego nie powołuje? Dopóki wszystko idzie dobrze, te pytania pozostają w sferze retorycznych rozważań. Ale jeśli dojdzie w spółce do jakichś nieprawidłowości, pytania te okażą się bardzo zasadne. A że do nieprawidłowości może dojść zawsze, to rada niejako na wszelki wypadek powinna wykazywać się daleko idącą podejrzliwością.

Oczywiście można stwierdzić, że taka jest jej rola – węszyć, sprawdzać, szukać dziury w całym. Ale można też podejść do sprawy inaczej – że rada powinna być dla zarządu bardziej starszym bratem niż surowym ojcem. Im więcej nieufności rada okaże zarządowi, tym więcej nieufności otrzyma w zamian. A przecież współpraca tych organów musi się opierać na zaufaniu. Żadna rada nie będzie w stanie skontrolować wszystkiego i musi zaufać zarządowi, że o wszystkich istotnych sprawach jest informowana. I w drugą stronę – zarząd musi mieć zaufanie do rady, że jeśli poinformuje ją o czymś niekorzystnym, to nie ryzykuje nagłej utraty posady.

O ile zasada „dziel i rządź” może mieć jakieś uzasadnienie w polityce, o tyle zdecydowanie nie powinna być stosowana w zarządzaniu spółkami giełdowymi. Wbudowanie takiego konfliktu między organy spółki spowodować może daleko idące konsekwencje. Zarząd zamiast koncentrować się na robieniu biznesu, będzie się starał jak najbardziej ograniczyć swoje ryzyko. Rada natomiast, zamiast zająć się strategią i problemami długofalowego rozwoju spółki, będzie szukać dowodów na swoją należytą staranność.

Na tle powyższych rozważań zastosowanie w praktyce zasady business judgement rule będzie niezmiernie trudne. Konstrukcja regulacji niejako wymusza nadgorliwość rady, dołożenie ponad należytej staranności, aby obniżyć ryzyko ewentualnych sankcji. Tym bardziej że odpowiedzialność członków rad nadzorczych przestała być czysto teoretyczna. Pojawiły się pierwsze surowe kary wskazujące nie tylko na poziom możliwych sankcji, ale także na sposób rozumowania nadzorcy wymagającego od rad chyba więcej, niż oczekiwali dotychczas uczestnicy rynku.

Ale czy ponad należyta staranność zawiera w sobie pojęcie należytej staranności, czy jest jego zaprzeczeniem? Czy takie ponadstandardowe działanie jest dla spółek lepsze czy gorsze? Z perspektywy pomysłodawców zmian chyba miała to być zmiana na lepsze – zwiększenie zakresu kontroli miało na celu ograniczenie potencjału nadużyć. Ale im więcej kontroli, tym mniej wolności, a im mniej wolności, tym mniej kreatywności, a im mniej kreatywności, tym mniej nowych pomysłów biznesowych i zysków dla akcjonariuszy. Ponad należyta staranność może spowodować, że w spółkach zamiast nowych produktów powstawać będą nowe procedury, że zamiast kreatywności promowana będzie odtwórczość, że zamiast opinii klientów liczyć się będzie opinia rady nadzorczej.

Warto też spojrzeć na problem z drugiej strony – czy delegowanie kolejnych kompetencji kontrolno-nadzorczo-śledczych nie obniży czujności nadzorcy rynku? Czy nie będzie tak, że teraz to już za wszystko będą odpowiedzialne rady nadzorcze, skoro dostały do rąk odpowiednie narzędzia? A organ nadzoru zamiast na nadzorze rynku skupi się na nadzorowaniu i karaniu rad nadzorczych? Mam nadzieję, że tak się nie stanie, ale z urzędniczego punktu widzenia to dość obiecująca perspektywa.