Owo świadczenie ochronne od Ubezpieczającej spółki kapitałowej dedykowane jest przede wszystkim wskazanym w polisie Ubezpieczonym, którzy ponoszą odpowiedzialność za sprawy spółki, tj. członkom organu zarządzającego, osobom, którym zarząd powierzył prawo działania za spółkę (prokurenci, dyrektorzy zarządzający) czy członkom organu nadzorującego. W przypadku spraw cywilnych czy sankcyjnych administracyjnych po stwierdzeniu szkody menedżerskiej na zasadzie określonej w polisie Ubezpieczyciel przyjmie swoją odpowiedzialność do wysokości i na zasadach w niej określonych. Natomiast w przypadku czynu zabronionego sytuacje może być odwrotna – wobec Ubezpieczonego, któremu prawomocnie udowodniono popełnienie czynu zabronionego, Ubezpieczyciel świadczący do tej pory z polisy koszty obrony, wystąpi z powództwem regresowym o ich zwrot. Zresztą wskazać należy, że w wariancie dotyczącym spraw karnych ubezpieczenie D&O traci swój stricte majątkowy charakter.
Po co nam polisa?
Omawiany typ produktów staje się w praktyce rynkowej coraz powszechniejszy. Źródeł wzrostu ich akcyjności doszukujemy się w realizowanych politykach państwa nakierowanych na ogniskowaniu odpowiedzialności za naruszenia spółki poprzez sankcjonowanie jej menedżerów. Zainteresowanie nimi wzrasta wobec zmienności i niepewności otoczenia legislacyjnego, a co za tym idzie, uzależnienia olbrzymiej części biznesu od kierunków decyzji politycznych dotyczących zasad działalności gospodarczej. W ostatnich latach obserwuje się stałą presję ustawodawcy i ośrodków rządowych na nakładanie na podmioty gospodarcze szeregu obowiązków sprawozdawczych, okołopodatkowych i funkcjonalnych, z czym zazwyczaj związane jest zwiększanie sankcji oraz represji w działaniu państwa oraz wzmocnienie kompetencji organów administracji. Zwracają także uwagę postępujące zmiany w prawie gospodarczym, wydatnie sprzęgające odpowiedzialność spółki z odpowiedzialnością członków organów. W obszarze stricte biznesowym wzrost popularności produktu związany jest z naturalną profesjonalizacją obrotu, skutkującą wzrostem częstotliwości kierowania roszczeń do spółek, jak i ich managementu, wzrostem aktywności odszkodowawczej mniejszościowych inwestorów, będących nierzadko profesjonalnymi, wyspecjalizowanymi i agresywnymi uczestnikami obrotu obudowanymi kancelariami prawnymi, które z powództw odszkodowawczych czynią sobie przedmiot działalności z cechami szantażu korporacyjnego. Powyższe, oczywiście niewyłączne, przesłanki powodują wykładniczy wzrost ryzyka systemowego podnoszenia roszczeń wobec osób pełniących funkcje w spółkach, szczególnie zaś w spółkach będących jednostkami zainteresowania publicznego (JZP).
Czy D&O to anglosaskie kalki?
Z praktyką stosowania polis D&O w Polsce wiąże się generalny problem. Zasadnicza część ich postanowień oparta jest na anglosaskim rodowodzie. Ubezpieczyciele funkcjonujący na rynku krajowym, zwłaszcza stosujący koasekurację na potrzeby uzyskania wyższego limitu ubezpieczenia, stosują nierzadko, jeśli nie najczęściej, bezpośrednie kalki OWU zaczerpnięte z wzorców opartych bezpośrednio na terminologii i konstrukcjach prawnych prawa anglosaskiego i jego orzecznictwa. Ułatwia to pozyskanie koasekuratora brytyjskiego. Nie podejmują oni wysiłku mającego na celu dostosowanie warunków ubezpieczenia do realiów prawa polskiego i systemu kontynentalnego, co skutkuje koniecznością dokonywania zabiegów interpretacyjnych, protezujących stosowanie postanowień umownych w ramach instytucji i pojęć prawa polskiego, które to zabiegi częstokroć skutkują ujawnieniem szeregów sprzeczności, niedorzeczności czy niedokładności postanowień OWU.
Czy postępowania karne mogą być zdarzeniem z polis D&O
Równie problematyczne jest udzielenie ochrony dla pokrycia kosztów w sprawach dotyczących odpowiedzialności karnej Ubezpieczonego. Procedura karna, ze względu na przesłankę niejawności czy stosowane środki izolacyjne, w znaczący sposób utrudnia wykonywanie przez Ubezpieczonego obowiązków określanych przez Ubezpieczyciela w OWU, niezbędnych – jak się okazuje najczęściej poniewczasie – do uruchomienia świadczeń ubezpieczeniowych. Jednym z praktycznych zagadnień pozostaje tu kwestia właściwego ustalenia okresu ubezpieczenia w kontekście momentu wystąpienia zdarzenia ubezpieczeniowego. Problem pojawia się przy ocenie, czy w celu skutecznego skorzystania z ochrony ubezpieczeniowej zdarzenie skutkujące odpowiedzialnością menedżera musi wystąpić w okresie ubezpieczenia, czy też musi w nim zostać podniesione roszczenie lub postępowanie wszczęte przeciwko Ubezpieczonemu. Przyjętym w praktyce rynkowej standardem jest, że ryzykiem ubezpieczeniowym, które musi wystąpić w okresie ubezpieczenia, są działania mające na celu podniesienie wobec ubezpieczonego roszczeń i wszczęcie postępowań, a nie samo wystąpienia zdarzenia, w odniesieniu do którego odpowiedzialność później jest egzekwowana. Problem ten nabrzmiewa na gruncie uznania odpowiedzialności ubezpieczyciela za koszty powstałe z tytułu obrony w postępowaniu karnym, gdyż często zdarzenie będące przedmiotem postępowania miało miejsce w okresie ubezpieczenia, lecz samo postępowanie wobec Ubezpieczonego zaczyna być prowadzone długo po czasie, w którym zakończył on pełnienie funkcji, z którą związana była polisa D&O. Niejawność przewlekłych postępowań karnych uniemożliwia więc Ubezpieczonemu sygnalizację roszczenia w stosunku do Ubezpieczyciela, co następnie skutkuje odmową przyznania świadczenia ubezpieczeniowego.
Jak wygląda zbieg pojęć „wykonywanie zawodu” i „sprawowanie funkcji”
Polisy D&O potrafią zawierać również szereg wyłączeń, które wobec ich ogólności i nieprecyzyjności skutkują znacznym utrudnieniem ustalenia zakresu ochrony, ryzyk oraz granic odpowiedzialności Ubezpieczyciela. Takie wyłączenie może obejmować np. odniesienie do działalności zawodowej ubezpieczonego, które to wyłączenie rodzi pytanie, jak należy traktować działania ubezpieczonego wykonywane przez niego jako piastuna organu. W tego rodzaju sytuacjach ubezpieczyciele nierzadko powołują się na rozróżnienie „wykonywania zawodu” od „sprawowania funkcji” i wskazują, że opisane wyłączenie obejmuje szkody spowodowane przez ubezpieczonego z tytułu wykonywania przez niego zawodu np. architekta czy radcy prawnego, nie zaś sprawowania funkcji członka organu. Rozróżnienie to zdaje się jednak pomijać stany faktyczne, w których osoba wykonująca dany zawód w ramach swoich czynności zawodowych wykonuje zawód w formie spółki i piastuje w niej odpowiednie stanowisko. Odnosi się to również do sytuacji, w której przedmiotem zlecenia radcy prawnego jest pełnienie funkcji w organie spółki. Konsekwencją tak określonej interpretacji treści polisy pozostaje niemożliwość wystąpienia ryzyka w określonych stanach faktycznych mimo faktycznego nastąpienia zdarzeń, od których ubezpieczać ma polisa.
