Czy rady nadzorcze potrzebują doradców?

W połowie października wejdzie w życie największa w ostatnich latach nowelizacja KSH, która wprowadza szereg rozwiązań zmierzających w kierunku wzmocnienia rad nadzorczych.

Joanna Róg-Dyrda, kancelaria ALTO Legal Orczykowski sp.k.

materiały prasowe

Jednym z takich rozwiązań jest instytucja doradcy rady nadzorczej, zatrudnianego z pominięciem zarządu i opłacanego ze środków spółki. Doradca rady nadzorczej ma być podmiotem zewnętrznym posiadającym niezbędne kwalifikacje do zbadania określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku, a także ewentualnie do przygotowania określonych analiz oraz opinii. Zarząd ma mu przy tym udostępnić dokumenty i udzielić niezbędnych informacji.

Jaka w praktyce może być rola doradcy i czy rady nadzorcze w ogóle potrzebują takiego wsparcia? Założenie, jakim kierował się ustawodawca przy pracach nad reformą, to potrzeba wzmocnienia nadzoru nad spółkami kapitałowymi poprzez aktywizację rad nadzorczych. Przyjęto, że najlepszym sposobem osiągnięcia tego celu są zmiany prawne dotyczące funkcjonowania organów spółek. Z jednej strony rady mają uzyskiwać informacje niezbędne do sprawowania nadzoru, a z drugiej doprecyzowano zasady odpowiedzialności członków rad nadzorczych za ich działania. Pisząc wprost – rada nadzorcza ma czuwać, by wszystko w spółce dobrze się działało (a przy czuwaniu ma być lojalna wobec spółki), ale nie może zasłaniać się niewiedzą o tym, co w spółce się dzieje, bo ma być dokładnie informowana przez zarząd. Praktyka pokaże, jak to w rzeczywistości będzie wyglądać, ale jedno jest pewne – z zasiadaniem w radzie nadzorczej będzie wiązała się większa niż dotychczas odpowiedzialność.

Ta odpowiedzialność jest kluczem do znalezienia odpowiedzi na pytanie, w jakich celach rada nadzorcza może skorzystać ze wsparcia doradcy. Powszechnie uważa się, że rada nadzorcza będzie mogła korzystać z doradcy głównie w sytuacji nadzwyczajnych – w ramach postępowania kwalifikacyjnego, w sytuacji konfliktu z zarządem, podejrzenia członka zarządu o działania mogące narazić spółkę na szkodę. Przykładem takiej sytuacji może być badanie zgłoszenia wniesionego przeciw członkowi zarządu przez sygnalistę. Ustawodawca przyjął, że umowa z doradcą zawierana jest z pominięciem zarządu, a zarząd ma zapewnić doradcy rady nadzorczej dostęp do dokumentów i udzielać mu żądanych informacji. Naszym zdaniem wyżej wymienione sytuacje nie wyczerpują wszystkich możliwych przypadków, kiedy rada nadzorcza będzie mogła skorzystać z pomocy zewnętrznego doradcy.

W celu odpowiedzi na pytanie, kiedy rada może zwrócić się do doradcy, trzeba mieć z tyłu głowy założenie profesjonalizacji nadzoru oraz nowe zasady odpowiedzialności, które to są motywem przewodnim całej nowelizacji KSH, której to elementem składowym jest instytucja doradcy rady nadzorczej. Choćby w skład rady nadzorczej wchodzili wyłącznie wysokiej klasy specjaliści posiadający wiedzę z branży, w której działa spółka, może okazać się, że ich kompetencje są niewystarczające dla dokładnej oceny niektórych zdarzeń w spółce. Jednocześnie spoczywa na nich odpowiedzialność za nadzór nad działalnością spółki i wykonywanie obowiązków z należytą starannością oraz w sposób lojalny. Wydaje się przy tym zupełnie nieuprawniony pogląd, jakoby w tej sytuacji rady nadzorcze miały kupować swoje bezpieczeństwo za pieniądze spółki. Skorzystanie z zewnętrznego doradcy, posiadającego odpowiednie kwalifikacje, powinno być odczytywane po prostu jako dopełnienie należytej staranności w świetle nowych zasad odpowiedzialności członków rad nadzorczych.

Kiedy zatem rada nadzorcza może skorzystać z doradcy? Naszym zdaniem praktycznie zawsze wtedy, gdy ma taką potrzebę (oczywiście w ramach regulacji umownych, które mogą to ograniczać). Czyli wtedy, kiedy pojawia się określona sprawa wymagająca zbadania, kiedy jest konieczność uzyskania zewnętrznej opinii, na której rada będzie się opierać, podejmując jakiekolwiek działania. Wydaje się przy tym, że brak jest przeciwwskazań, by rada mogła zawrzeć umowę z jakimś stałym doradcą lub kilkoma stałymi doradcami, ale korzystać z ich wsparcia ad hoc. Przepisy wymagają tak naprawdę, by badaniu podlegała konkretna kwestia, a pośrednio także, by po takim badaniu pozostał jakiś substrat materialny w postaci analizy czy opinii. Co do samego przedmiotu takiego doradztwa ad hoc, to może ono dotyczyć weryfikacji decyzji podejmowanych przez zarząd, ale także analiz niezbędnych do wyrażenia opinii przed radę nadzorczą lub udzielenia przez radę nadzorczą zgody wymaganej przez ustawę, statut lub umowę spółki. Może to być opinia dotycząca konieczności lub braku konieczności uzyskania zgody rady, może to być opinia dotycząca zasadności czy opłacalności działania, rozporządzenia środkami, podjęcia środków nadzorczych. Możliwości jest wiele. Korzystanie z instytucji doradcy rady nie powinno ograniczać się jedynie do sytuacji ekstremalnych, kiedy w spółce może dziać się źle, ale powinno być związane z codziennym działaniem rady nadzorczej w granicach jej kompetencji jako stałego organu nadzoru w spółce.

Jeżeli choćby spółka zamierza nabyć jakiś podmiot czy zorganizowaną część przedsiębiorstwa, a statut czy umowa wymaga dla czynności zgody lub opinii rady nadzorczej, rada w takim wypadku może skorzystać z doradcy, który może ją wesprzeć w podjęciu decyzji. Może to być zarówno doradca finansowy, jak i doradca prawny. Ustawa tu nie ogranicza rady, wskazując jedynie, że doradca może być wybrany celem przygotowania określonych analiz lub opinii.

Skorzystanie z pomocy doradcy rady może mieć wpływ w określonych sytuacjach na odpowiedzialność cywilnoprawną członka rady nadzorczej. W świetle nowych zasad odpowiedzialności członków organów w oparciu o zasadę business judgement rule (zasada biznesowej oceny sytuacji) odpowiedzialność członka rady nadzorczej może zostać wyłączona, gdy dochował należytej staranności, czyli postępując lojalnie wobec spółki, działał w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione. Wydaje się, że taką adekwatną analizą lub opinią pozwalającą ustalić, że członek rady nadzorczej wykonywał swoje obowiązki należycie, może być analiza lub opinia właśnie doradcy rady nadzorczej.

Skorzystanie z pomocy doradcy rady nadzorczej może być też wysoce zasadne we wszystkich tych przypadkach, gdzie z uwagi na charakter działalności danego podmiotu (np. towarzystwa funduszy inwestycyjnych) lub jego rodzaj (np. spółki publiczne), rada nadzorcza może ponosić odpowiedzialność administracyjną za naruszenie prawa przez spółkę. Choćby przepisy ustawy o ofercie publicznej przewidują, że w przypadku ukarania spółki za naruszenie obowiązków informacyjnych, jeśli to naruszenie było rażące, KNF może nałożyć na członków rady kary finansowe. Tym bardziej, jeżeli zatem rada nadzorcza nie wie, czy dany obszar działalności spółki, w tym wypadku wykonywanie obowiązków informacyjnych, nie wymaga interwencji, powinna rozważyć skorzystanie z pomocy doradcy, który przeprowadzi audyt tego obszaru.

Można spodziewać się argumentów, że zakontraktowanie doradcy przez radę nadzorczą – jako wyjątek od zasady reprezentacji spółki przez zarząd – powinno być stosowane w wyjątkowych sytuacjach albo, że rada nadzorcza zawsze może zlecić zarządowi uzyskanie dodatkowych analiz danej materii. Ale czy są one na tyle ważkie, by ograniczać radzie nadzorczej tę kompetencję w świetle postulatu wprowadzenia równowagi informacyjnej pomiędzy radą a zarządem i oczekiwania by członkowie rady nadzorczej dochowali staranności w podwyższonym, zawodowym standardzie?

Możliwości jest zatem wiele, a praktyka pokaże, czy instytucja doradcy rady nadzorczej będzie wykorzystywana tylko w przypadkach nadzwyczajnych w spółce, czy może rzeczywiście wesprze wykonywanie codziennego nadzoru.