Inwestor jako konsument?

Każde działanie poszerzające ochronę pewnej grupy uczestników rynku ma swoje konsekwencje, które dotykają całej branży.

Prof. zw. dr hab. Marek Wierzbowski, Radca prawny/partner Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy– Adwokaci i Radcowie Prawni

Foto: materiały prasowe

Niepokój w środowisku maklerskim zaczyna budzić coraz częstsze traktowanie inwestora jako konsumenta, bez dostrzegania różnic miedzy konsumentem kupującym sprzęt AGD lub zaciągającym kredyt w banku a nabywcą instrumentów finansowych. W tym ostatnim przypadku każda niemal inwestycja obarczona jest ryzykiem. Zaczyna więc wyłaniać się zagrożenie dla instytucji finansowych, że ich klient w przypadku nieudanej inwestycji zacznie dochodzić odszkodowania jak konsument, którego prawa zostały naruszone poprzez sprzedaż produktu finansowego, który nie przyniósł zakładanych zysków. Oprócz odszkodowania trzeba się liczyć z perspektywą kary za działanie uznane za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Objęcie inwestorów indywidualnych ochroną konsumencką nie budzi wątpliwości i jest od dawna uznane w prawo- dawstwie UE. Rozporządzenie dotyczące ustanowienia ESMA i pozostałych organów mówi o ochronie konsumentów (art. 9), podobnie PRIIPs posługuje się prawie wymiennie pojęciem konsumenta i inwestora. Jednak ta ochrona, która wynika z przywołanych przepisów, wygląda inaczej niż klasyczna ochrona konsumentów na gruncie ogólnych dyrektyw.

Z tego też względu przepisy regulujące rynek kapitałowy rzadko posługują się terminem „konsument". Nie znajdziemy go w rozporządzeniu MAR ani w ustawie o ofercie publicznej, w ustawie o obrocie także nie występuje w tekście. Ochrona inwestora opiera się na innych instrumentach w porównaniu z ochroną konsumentów kupujących wyroby codziennego użytku czy zaciągających kredyty lub ubezpieczających się. Kluczowymi elementami zgodnie z MiFID II i polskimi przepisami jest dostarczenie inwestorowi informacji o oferowanych produktach oraz zapewnienie, że oferowane produkty są adekwatne dla danego inwestora, zaś adekwatność ocenia się według wiedzy i doświadczenia danego inwestora. Natomiast inwestor w oparciu o uzyskane informacje, swoją wiedzę i doświadczenie podejmuje decyzję co do inwestycji, oceniając spodziewane korzyści, ale i możliwe ryzyka. Na tym polega działalność inwestycyjna. Niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z inwestorem detalicznym (bliższym konsumentowi i podlegającym silniejszej ochronie), czy profesjonalnym, wciąż jest to inwestor.

Dlatego zdecydowana większość inwestorów stale działających na rynku kapitałowym nie powinna być traktowana jak klasyczni konsumenci. Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z działalnością gospodarczą i zawodową. Taka osoba ma być silniej chroniona z uwagi na potencjalną przewagę przedsiębiorcy, wynikającą głównie z nierówności ekonomicznych. Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Inwestorzy indywidualni działają bezpośrednio na rynku kapitałowym, nie tworząc w tym celu żadnej jednostki organizacyjnej.

Wszystko, co trzeba zrobić celem podjęcia działalności zarobkowej na rynku kapitało- wym, to otworzenie rachunku w domu maklerskim. Nie jest tu potrzebny, jak w przypadkach innej działalności, ani wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, ani wpis do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Jeżeli jednak inwestujemy w sposób ciągły i zorganizowany w celach zarobkowych, to brak jest tak naprawdę przesłanek za objęciem nas ochroną konsumencką tylko dlatego, że naszej działalności inwestycyjnej nie zarejestrowaliśmy jako działalności gospodarczej.

Co więcej dyrektywa 2011/83/UE z 2011 r. w sprawie praw konsumentów wyłącza jej stosowanie do umów dotyczących usług finansowych i robi to celowo. W jej preambule wyraźnie wskazano, że istniejące prawodawstwo UE już zawiera szereg przepisów dotyczących ochrony konsumenta i brak jest konieczności wprowadzania nowych regulacji. Co więcej, ta ochrona od tego czasu poszła jeszcze dalej, m.in. w 2014 r. przyjęto pakiet MiFID II/MiFIR.

Niestety, piśmiennictwo i orzecznictwo poszły w stronę nietraktowania działalności inwestycyjnej jako działalności gospodarczej i lekceważenia cech istotnych z punktu widzenia MiFID II, to jest wiedzy i doświadczenia. Przykładem może być jeden z wyroków Sądu Najwyższego, gdzie uzna- no, że inwestor nie zajmował się zawodowo działalnością giełdową, tylko była to forma oszczędzania, choć w jednym roku przeprowadził łącznie 1219 transakcji na GPW, a w dniu składania zeznań w sądzie miał na giełdzie zainwestowaną kwotę około 24 mln zł.

Każde działanie poszerzające ochronę pewnej grupy uczestników rynku ma swoje konsekwencje, które dotykają całej branży. Firmy inwestycyj- ne i inne podmioty działające na rynku finansowym muszą sprostać coraz ostrzejszym wymogom regulacyjnym i kapitałowym, co pociąga za sobą dodatkowe koszty. Podnoszenie tych wymogów – wobec braku edukacji i wiedzy o rynku – i tak nie chroni konsumentów przed błędami oraz standardowym ryzykiem inwestycyjnym. Mamy tu czę- sto do czynienia po prostu z przerzucaniem odpowiedzialności na podmioty instytucjonalne. O ile zjawiska, takie jak misseling, są naganne, o tyle zupełnie niezrozumiałym jest wtłaczanie instytucji finansowych w możliwe spory oparte o przepisy konsumenckie inicjowane z powodu rozgoryczenia klientów wynikiem inwestycji. W dodatku klientów, którzy powinni mieć świadomość ryzyka, zwłaszcza że odhaczają kolejne okienka z klauzulami pouczającymi o takim ryzyku, a na koniec składają swój pod- pis pod wszelkimi tego typu oświadczeniami