Już od ponad trzech miesięcy w Polsce funkcjonuje centralny rejestr beneficjentów rzeczywistych (UBO). Pomimo upływu czasu pytań jest nadal więcej niż odpowiedzi, a przedsiębiorcy – i nierzadko także profesjonalni pełnomocnicy – mają duży problem z prawidłową identyfikacją beneficjenta. Problemy piętrzą się w szczególności w przypadku bardziej złożonych struktur korporacyjnych. I nie wynika to bynajmniej z niewiedzy tych pierwszych czy drugich, a z niejasnego brzmienia definicji beneficjenta rzeczywistego zawartej w ustawie Anti Money Laundering (AML).
Dla przypomnienia – ustawowa definicja beneficjenta rzeczywistego skonstruowana została w taki sposób, że obok przesłanek ogólnych, dotyczących każdego badanego przypadku, ustawodawca przewidział katalog przesłanek „szczegółowych", odnoszących się wyłącznie do osób prawnych. Oznacza to, że badając spółkę komandytową (czyli podmiot nieposiadający osobowości prawnej), należy uwzględnić tylko przesłanki ogólne, natomiast w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, będącej osobą prawną, obligatoryjnej wykładni podlegają także wspomniane wcześniej dodatkowe przesłanki. I właśnie zasadność tego rozwiązania budzi najwięcej wątpliwości.
Często bowiem (niestety) literalna wykładnia przepisów ustawy AML prowadzi do wniosku, że beneficjentem rzeczywistym jest zupełnie inna osoba niż ta, która faktycznie sprawuje kontrolę nad daną strukturą korporacyjną. Sprawa wydaje się być jednoznaczna właściwie tylko w przypadku osób prawnych,w których do osoby beneficjenta rzeczywistego prowadzi analiza bezpośrednich uprawnień właścicielskich lub innych praw korporacyjnych. Przysłowiowe „schody" zaczynają się dopiero przy analizie uprawnień pośrednich, a są szczególnie wysokie w przypadku wielopoziomowych struktur korporacyjnych (vide – holdingowych), które często wychodzą poza polski reżim prawny.
Klasycznym przykładem, obnażającym słabe punkty ustawowej definicji, który posłuży nam w dalszych rozważaniach, może być polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna, której jedynym wspólnikiem lub wspólnikiem większościowym jest zagraniczna spółka kapitałowa, należąca z kolei do majątku fundacji prywatnej. Tak jak wcześniej wskazywałem, oprócz przesłanek ogólnych, analizie w tym przypadku poddane powinny zostać przesłanki „szczegółowe". I właśnie analiza tych ostatnich często prowadzi do błędnych wniosków (lub być może tylko subiektywnie błędnych, gdyż z perspektywy brzmienia przepisów są jak najbardziej poprawne).
Już po samej analizie przesłanek ogólnych, podążając wyłącznie ich literalnym brzmieniem, jesteśmy w stanie stwierdzić, że beneficjentem rzeczywistym na gruncie analizowanego przykładu powinien być protektor fundacji lub członek jej zarządu – w zależności oczywiście od zapisów statutowych, przyznających poszczególnym organom określone uprawnienia decyzyjne. Jak jednak powyższe wnioski, które już na tym etapie analizy wydają się być prawidłowe i wystarczające, odnoszą się do przesłanek „szczegółowych", których weryfikacji mimo wszystko oczekuje od nas ustawodawca? I tutaj konieczna jest niestety bardziej szczegółowa analiza poszczególnych „myślników" ustawowej definicji, która świetnie obrazuje opisane na wstępie trudności. Ku zaskoczeniu, wykładnia co najmniej dwóch przesłanek „szczegółowych" (dla wtajemniczonych – chodzi o tiret trzecie i czwarte) może prowadzić, i najczęściej prowadzi, do tej samej osoby beneficjenta. Sporo wątpliwości budzi z kolei możliwość zastosowania „piątego myślnika", który powszechnie postrzegany jest przez zarządy spółek jako swoiste koło ratunkowe (tutaj rekomendowałbym szczególną ostrożność). Gwoli podsumowania – dwie przesłanki prowadzą do potencjalnie właściwej osoby beneficjenta, a jedna do osoby, która tym beneficjentem może wcale nie być. Natomiast żaden z przepisów jasno nie przesądza, kto tym beneficjentem faktycznie jest.
