Nowe obowiązki i nowe wątki w transakcjach M&A

Jeszcze nie tak dawno mówiąc o ESG, można było usłyszeć, że mamy do czynienia z modą, istotną jedynie dla największych, globalnych podmiotów, bez wpływu na realia biznesu w Polsce. Dziś, uwzględniając obowiązujące regulacje UE i postępujące prace legislacyjne nad ich polską implementacją, tego rodzaju przekonanie przestało mieć realne uzasadnienie.

ESG to nie tylko wyzwanie regulacyjne, ale również biznesowe, coraz częściej dotyczące także transakcji M&A. Jak wynika z badania przeprowadzonego przez BCG i Gibson Dunn wśród uczestników rynku transakcji (kwiecień 2024) – badanie due diligence w zakresie ESG jest dziś niezbędnym elementem transakcji, a wynikające z niego ujawnienia mogą nie tylko ograniczyć ryzyka, ale bezpośrednio przełożyć się na cenę, zmianę struktury czy zakresu odpowiedzialności stron. Przeprowadzenie badania due diligence może również przynieść korzyści, chroniąc nawet do 10 proc. wartości transakcji, co często przewyższa koszty samego badania. Konkluzja wydaje się wobec tego jasna – transparentność w obszarze ESG to nowy standard.

ESG dotyczy dziś prawie wszystkich branż i obszarów działalności, ale samo pojęcie nie jest jednolite. Posługując się nim, mamy najczęściej na myśli wszelkie działania przedsiębiorców w obszarze ochrony środowiska, odpowiedzialności społecznej i ładu korporacyjnego. Każdy z wymienionych tematów stanowi przedmiot samodzielnych regulacji, np. ochrona środowiska, prawo pracy czy ochrona konkurencji i konsumentów. W rezultacie kompletne wdrożenie ESG to zgodność z rozszerzającym się katalogiem regulacji i standardów z wielu obszarów.

Jako samodzielny przedmiot zainteresowania ESG to przede wszystkim raportowanie dotyczące zrównoważonego rozwoju, dotychczas znane jako raportowanie niefinansowe, w pełni obowiązujące duże jednostki interesu publicznego w Polsce od 2017 r.

W styczniu 2023 r. wraz z wejściem w życie dyrektywy CSRD (dyrektywa 2022/2464) obowiązkami w zakresie raportowania ESG objęto szerszą grupę podmiotów oraz wprowadzono bardziej rygorystyczne, jednolite standardy sprawozdawcze, pozwalające na weryfikacje wpływu jednostki na kwestie zrównoważonego rozwoju, m.in. rozszerzając zakres podawanych informacji, wprowadzając konieczność ich oceny oraz odniesienia do pełnego kontekstu działalności.

Nowe wymogi obejmują wszystkie spółki notowane na rynkach regulowanych (GPW i podobne) z wyjątkiem mikroprzedsiębiorstw oraz wszystkie duże spółki, które spełniają co najmniej dwa z trzech kryteriów, tj. posiadają co najmniej 250 pracowników, sumę bilansową powyżej 110 mln PLN lub przychód netto powyżej 220 mln PLN (kwoty z projektu ustawy). Obowiązki w zakresie sprawozdawczości ESG obejmą przy tym również grupy kapitałowe spoza UE, jeśli odpowiednio ich przychód netto wygenerowany na terenie UE przekracza 150 mln EUR oraz posiadają na terytorium Unii spółkę zależną albo oddział, którego przychód netto przekroczył kwotę 40 mln EUR. W konsekwencji omawianego rozszerzenia nowym regulacjom w Polsce będzie podlegać około 4000 podmiotów.

Szczególnie istotne w kontekście omawianych zmian jest wskazanie, że częściowa realizacja obowiązków z dyrektywy będzie dotyczyć również firm, które nie są samodzielnie objęte obowiązkami z zakresu raportowania ESG, a jedynie współpracują z takimi podmiotami. Wynika to z faktu, że podmioty zobowiązane muszą ujawnić łańcuch powiązań z firmami współpracującymi, np. podwykonawcami czy dostawcami. Tym samym zostaną one wciągnięte w proces pozyskiwania informacji na potrzeby raportów.

Identyfikacja podmiotów zobowiązanych do raportowania ESG nie rozstrzyga jeszcze kwestii ryzyk związanych z niewywiązaniem się z tych obowiązków. Ryzyka w tym zakresie nie ograniczają się bowiem wyłącznie do regulacji, co wskazano na początku. W przypadku braku zgodności raportowania ESG równie istotne może być ryzyko utraty reputacji czy ograniczonego dostępu do finansowania.

W obszarze ryzyka prawnego warto jednak zacząć od podkreślenia, że jakiekolwiek kary będą miały swoje źródło wyłącznie w przepisach krajowych. Regulacje unijne nie zawierają żadnych samodzielnych norm w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest jednak użyty tu czas przyszły, ponieważ na razie przepisy wdrażające dyrektywę CSRD pozostają na etapie prac sejmowych. Niemniej jednak zakładając, że będą one podobne do aktualnego projektu, to podstawowym źródłem sankcji za naruszenie przepisów dotyczących raportowania ESG dla większości podmiotów (w przypadku podmiotów regulowanych odpowiedzialność może mieć bardziej rozbudowany charakter) będą przepisy ustawy o rachunkowości, gdzie brak realizacji wskazanych obowiązków będzie obarczony ewentualną grzywną lub karą ograniczenia wolności. W efekcie za niedochowanie obowiązków związanych z ESG będą odpowiadać przede wszystkim kierownicy jednostek, a zasądzona grzywna będzie mogła wynosić nawet 30 mln PLN.

Podobieństwo pomiędzy sprawozdawczością finansową a raportowaniem ESG, w tym techniczne aspekty zgłaszania (takie jak raportowanie za rok obrotowy czy weryfikacja przez biegłego rewidenta), pozwala wnioskować, że z perspektywy transakcyjnej sprawozdawczość ESG będzie mogła być przedmiotem podobnych środków alokacji ryzyka jak sprawozdawczość finansowa, tzn. oświadczeń i zapewnień lub klauzul indemnizacyjnych. Należy przy tym pamiętać, że ESG to nie tylko raporty, ale również zgodność z regulacjami specyficznymi dla działalności danego podmiotu, co powinno być właściwie zbadane w ramach badania due diligence i ujęte w dokumentacji transakcji.

Wejście w życie regulacji dotyczących raportowania zrównoważonego rozwoju odbywa się według trzystopniowego harmonogramu wdrożenia, zaplanowanego na lata 2025–2029, jednak spółki interesu publicznego, które dotychczas podlegały obowiązkom z zakresu raportowania niefinansowego, będą musiały złożyć pierwsze raporty, zgodne z wymaganiami dyrektywy CSRD już za 2024 r. Sprawozdawczość ESG jest faktem, z którym należy się liczyć i nie można go ignorować.