Dekonspiracja alternatywnych spółek inwestycyjnych

Wejście w życie nowych przepisów nie czyściło rynku ze struktur inwestycyjnych działających bez wymaganego zezwolenia lub wpisu do rejestru.

4 czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa z 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 615), której podstawowym celem była implementacja do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi – tzw. dyrektywy ZAFI.

Arbitraż regulacyjny

Sama dyrektywa, a następnie jej transpozycja do legislacji państw członkowskich, prowadzić miała do ograniczenia ogromnej skali zjawiska arbitrażu regulacyjnego oraz zwiększenia ochrony inwestorów angażujących oszczędności w przedsięwzięcia zbiorowego inwestowania (collective investment undertaking), organizowane przez osoby lub podmioty z pominięciem jakiegokolwiek państwowego nadzoru.

Także w Polsce funkcjonowało tysiące przedsięwzięć czy struktur inwestycyjnych zakładanych po to, aby zbierać środki finansowe od wielu inwestorów (pooled capital) z myślą o ich inwestowaniu często w bardzo konkretne instrumenty finansowe, projekty deweloperskie czy przedsiębiorstwa, w tym w ramach ofert prywatnych poprzedzających wprowadzenie akcji do obrotu regulowanego, zrzutek przyjaciół, znajomych lub zamożnych osób znających siebie wzajemnie z określonych kręgów biznesowych, aby generować dla nich tzw. zwrot łączony (pooled return). Idealnie do tego rodzaju przedsięwzięć nadawały się spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne, zwłaszcza te, w których komplementariuszem były spółki z o.o. Tego rodzaju spółki pozwalały na tworzenie bardzo złożonych struktur inwestycyjnych, przy okazji korzystając wówczas także z optymalnych rozwiązań podatkowych.

Autoidentyfikacja i autodenuncjacja

Od 4 czerwca 2016 r. takie struktury miały zacząć się autoidentyfikować, profesjonalizować i zgłaszać (denuncjować) do KNF albo po prostu z rynku kapitałowego zwijać. Podmioty, które wykonywały działalność w zakresie zbierania aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną i niebędące funduszami inwestycyjnymi, tj. będące alternatywnymi spółkami inwestycyjnymi (ASI), zostały zobowiązane dostosować swoją działalność najpóźniej do 4 czerwca 2017 r. Jeżeli chciały działać dalej, obowiązane były złożyć odpowiednie wnioski o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności przez zarządzającego ASI (wewnętrznie lub zewnętrznie), zgodnie z art. 70a i nast. ustawy, bądź wniosku o wpis do rejestru zarządzających ASI, prowadzonego przez KNF, zgodnie z art. 70zb i nast. ustawy.

Sankcje karne

Zaniechanie tego obowiązku miało skutkować nieuchronnym ponoszeniem przez osoby kontynuujące prowadzenie takiej działalności bez zezwolenia bądź wpisu do rejestru zarządzających ASI odpowiedzialności karnej. Zgodnie bowiem z treścią art. 287 ust. 1 ustawy, kto bez wymaganego zezwolenia lub wbrew warunkom określonym w ustawie wykonuje działalność polegającą na lokowaniu w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe aktywów osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, zebranych w drodze propozycji zawarcia umowy, której przedmiotem jest udział w tym przedsięwzięciu, podlega grzywnie do 10 mln zł i karze pozbawienia wolności do lat pięciu. Ponadto, zgodnie z art. 295 ustawy, kto bez wymaganego zezwolenia albo wpisu do rejestru wykonuje działalność, o której mowa m.in. w art. 70e ust. 1 ustawy, podlega grzywnie do 5 mln zł albo karze pozbawienia wolności do lat pięciu, albo obu tym karom łącznie.

Obecny stan rynku

Z uwagi na zawiłości prawne i bardzo małą świadomość prawną, nie tylko wśród klientów detalicznych, ale także profesjonalnych uczestników rynku kapitałowego, a także prawników – nawet tych od rynków kapitałowych – wejście w życie nowych przepisów nie oczyściło rynku ze struktur inwestycyjnych działających bez wymaganego zezwolenia lub wpisu do rejestru.

Do rejestru zarządzających ASI jest obecnie wpisanych około 290 podmiotów. Są to podmioty głównie działające na rynku venture capital i private equity, w tym wiele podmiotów utworzonych przy takiej lub innej formie współpracy z PFR Ventures. Do świadomości zarządzających funduszami VC/PE czy CVC dotarło, iż tego rodzaju działalność należy prowadzić w formie ASI. Świadomość ta z pewnością nie dotarła jednak do wielu podmiotów, zwłaszcza z branży deweloperskiej, budowlanej, pożyczkowej, które nadal prowadzą projekty inwestycyjne z pominięciem przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzających AFI. Ciągle nie trudno natrafić na podmioty, których akcje są notowane na giełdzie, zwłaszcza w ASO na rynku NewConnect, które unikają konfrontacji z pytaniem, czy ich działalność na pewno jest działalnością spółki holdingowej, czy może jednak działalnością alternatywnego funduszu inwestycyjnego, którego akcje są przy okazji przedmiotem zorganizowanego obrotu.

Wiele podmiotów, które się tego pytania obawiają, ratunku upatrują w tym, że nie posiadają „określonej polityki inwestycyjnej", co ma oznaczać brak spełnienia podstawowej przesłanki uznania danego podmiotu za AFI. Mogą się one jednak rozczarować tym, jak szeroko interpretowana jest lub powinna być przesłanka posiadania takiej polityki. Niektóre podmioty swoją działalność inwestycyjną uzupełniają o działalność o charakterze handlowym lub przemysłowym, zapominając, że nie tworzy to bezpiecznej przystani w kontekście ich kwalifikacji jako AFI. Jednocześnie taka taktyka prowadzić może do naruszenia kolejnych przepisów, z których wynika, że jedynym przedmiotem działalności ASI jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, zaś przedmiotem działalności zarządzającego ASI może być wyłącznie zarządzanie ASI, w tym wprowadzanie akcji tej spółki do obrotu giełdowego. Wreszcie nazwanie danej spółki spółką specjalnego przeznaczenia, czy spółką celową (SPV), mimo że nie jest na bieżąco zarządzana przez inwestorów, nie sprawia, że przestaje ona być alternatywnym funduszem inwestycyjnym.

Obserwując rynek i podmioty na tym rynku, to, co niezmiennie zastawia, to to, kiedy wreszcie KNF, a może nawet bardziej prokuratura i policja, zdobędzie niezbędną wiedzę na temat ustawy o funduszach i zacznie z tej ustawy efektywnie korzystać. Jak już to się stanie, warto byłoby, aby przy tym nie zapomnieć, że każdy zarządzający ASI jest ustawowo obowiązany prowadzić działalność w zakresie zarządzania ASI w sposób rzetelny i profesjonalny, z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, a także w najlepiej pojętym interesie zarządzanych alternatywnych spółek inwestycyjnych i ich inwestorów.