Trudno nie docenić w dzisiejszych czasach roli reklamy jako środka promocji określonych produktów lub usług. Właściwie przeprowadzona kampania reklamowa często decyduje o sukcesie komercyjnym, a niejednokrotniejest koniecznym warunkiem utrzymania, czy zdobycia korzystnego udziału w rynku. Rosnąca popularność internetu zadecydowała o tym, iż coraz częściej jest on wykorzystywany jako nowe medium reklamowe.

Reklama w internecie różni się w sposób zasadniczy od reklamy tradycyjnej. Wynika to głównie z odmienności samego internetu jako medium. Tradycyjne nośniki reklamy, takie jak: prasa, radio lub telewizja, określa się mianem mediów typu ?push? (ang. push ? popychać). Natomiast internet uznawany jest za medium typu ?pull? (ang. pull ? ciągnąć). Różnica polega na tym, iż przekaz reklamowy dystrybuowany w tradycyjnych mediach ?podsuwa? biernemu odbiorcy określoną dawkę informacji wplecioną w przekaz innego rodzaju, podczas gdy internauta sam decyduje o tym, co i kiedy ogląda. Ogromną zaletą reklamy on-line jest przy tym możliwość dotarcia z przekazem reklamowym do klientów bezpośrednio zainteresowanych reklamowanym towarem lub usługą.Poza zaletami reklamy on-line, wskazuje się również na jej wady. Internet, z uwagi na wciąż ograniczony dostęp do tego medium oraz równie ograniczoną jego znajomość w polskim społeczeństwie, nie jest i jeszcze długo nie będzie postrzegany jako jedno z podstawowych mediów reklamowych. W rezultacie reklama on-line ma zazwyczaj charakter jedynie uzupełniający. Odrębną kwestią jest jednak możliwość weryfikacji efektu kampanii reklamowej poprzez tzw. telemetrię internetową, która pozwalałaby śledzić zachowania internauty i sprawdzić, czy rzeczywiście obejrzał daną reklamę.Różne rodzaje reklamy w sieciReklama w internecie przybiera różne formy, z czym związane są różnorodne problemy prawne. Najczęściej spotykany jest baner?link (połączenie) do wybranej strony www, mający postać graficzną. Ma on zwykle kształt prostokąta. Może być statyczny lub animowany. Inną formą reklamy on-line są tzw. pop-up windows. Są to oddzielne, niewielkich rozmiarów okna, wyświetlane niezależnie od strony www, z którą są związane. Pop-up windows pojawiają się po załadowaniu wybranej strony na skutek określonego działania użytkownika, np. po kliknięciu na baner lub odnośnik na tle aktualnie oglądanej strony pojawia się w rogu nowa ministrona. Cechą charakterystyczną tego typu pop-up window jest to, że wymaga aktywności użytkownika (jeśli nie kliknie on na odnośnik, to nie zobaczy reklamy). Inny rodzaj pop-up windows to okna, które ukazują się na ekranie monitora automatycznie, kiedy użytkownik czeka na załadowanie wybranej strony www. Ta forma reklamy jest bardzo popularna wśród reklamodawców, ponieważ gwarantuje, że przekaz reklamowy dotrze do użytkownika internetu odwiedzającego daną stronę. W reklamie używa się także statycznych lub animowanych okien o niedużych rozmiarach, ukazujących się na ekranie komputera w trakcie przejścia z jednej strony do drugiej w momencie jej ładowania.W reklamie on-line istnieje także odpowiednik reklam telewizyjnych. Są to zwykle niewielkie programy multimedialne, które łączą różne formy przekazu z interaktywnością, zachęcając odbiorców do czynnego udziału w reklamie.Reklama w internecie to nie tylko przekazy reklamowe na stronach www, ale również reklama przesyłana pocztą elektroniczną. Może ona mieć formę tradycyjnego rozsyłania ofert handlowych w formie pisemnej, ale coraz częściej przesyłane są dodatkowo także programy multimedialne, biuletyny etc. Obok przesyłek adresowanych do konkretnych osób, spotyka się także przesyłki adresowane do grona nieoznaczonych osób poprzez np. użycie serwisów bezpłatnej poczty elektronicznej lub przesyłanie reklam do uczestników grup dyskusyjnych.Reklama a prawoZ reklamą w internecie związanych jest wiele zagadnień prawnych. Zagadnienia te powstają przede wszystkim na tle specyfiki internetu jako nowego sposobu komunikacji i są związane z trudnościami w zaklasyfikowaniu nowych form rozpowszechniania reklam.Polskie prawo nie reguluje odrębnie problematyki reklamy w internecie. Do reklamy takiej znajdują jednak zastosowanie ogólnie obowiązujące przepisy prawa.Podstawowym aktem prawnym, którego przepisy mają na tyle ogólny charakter, iż mogą mieć zastosowanie do reklamy przez internet, jest ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (?u.z.n.k.?). Zgodnie z art. 16 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:l reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, l reklama wprowadzająca klienta w błąd, l reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci,l wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług sprawia wrażenie neutralnej informacji,l reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez przesyłanie na koszt klienta nie zamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji,l reklama porównawcza, jeśli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.Poniżej zostały jedynie omówione niektóre aspekty takich czynów nieuczciwej konkurencji, jakimi są: reklama uciążliwa oraz reklama sprawiająca wrażenie neutralnej informacji, jako że te właśnie zdają się częściej pojawiać w internecie niż w innych mediach.Reklama uciążliwaZacznijmy od zwrócenia uwagi na kilka kwestii dotyczących reklamy uciążliwej. W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż aby można było mówić o reklamie uciążliwej, muszą zostać spełnione następujące przesłanki: reklama musi być ingerencją w sferę prywatności i musi być ingerencją istotną. Nie każdy zatem przekaz o treści reklamowej w internecie będzie ?uciążliwy? w rozumieniu u.z.n.k. Jak wskazano powyżej specyfiką reklamy w internecie jest to, że jej odbiorca decyduje, czy zapozna się z jej treścią, czy też nie. Trudno zatem uznać za reklamę uciążliwą np. banery. Nie dotyczy to jednak reklam przesyłanych za pomocą poczty elektronicznej, która łatwo może stać się uciążliwa dla odbiorcy. Problemem, który należałoby rozwiązać, jest sposób uchylenia się przez konsumenta od konieczności odbioru takich przesyłek, oraz to, kiedy możliwe będzie postawienie zarzutu uciążliwości.Art. 23 kodeksu cywilnego dotyczący ochrony dóbr osobistych pozwala sformułować zakaz naruszania sfery prywatności. Jest on skuteczny wobec każdego podmiotu, który bezprawnie ingeruje w sferę chronioną podmiotu uprawnionego. Tym samym zakaz ten ma charakter uniwersalny. W literaturze podkreśla się, iż ochrona dobra osobistego w postaci sfery życia prywatnego przysługuje tylko osobom fizycznym, nie przysługuje natomiast przedsiębiorcom. Przedsiębiorca nie ma zatem ?sfery prywatności?, o której mówi przywołany przepis u.z.n.k. (tak E. Nowińska ?Nieuczciwa reklama w internecie?).Ponadto, aby reklamę można było uznać za uciążliwą, należy ustalić, czy jest ona istotną ingerencją w sferę życia prywatnego. W polskiej literaturze, w odniesieniu do reklamy pocztowej wyrażono pogląd, iż dopiero drugi list wysłany na ten sam adres nosi cechy istotnej ingerencji (tak. R. Skubisz ?Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz? pod redakcją J. Szwaji). Idąc tym tokiem rozumowania można uznać za istotną ingerencję przesyłanie e-maila z tym samym przekazem reklamowym lub od tego samego przedsiębiorcy w krótkich odstępach czasu.Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, iż w odniesieniu do ?klasycznych? przesyłek pocztowych można np. umieścić odpowiedni napis na skrzynce pocztowej, dokonać zastrzeżenia w urzędzie pocztowym itp. Takich możliwości nie stwarza poczta elektroniczna. Zatem w odniesieniu do takiej poczty powstają dość skomplikowane problemy praktyczne, bowiem np. adres poczty elektronicznej nie musi bezpośrednio wskazywać jego ?właściciela? (osoba prywatna czy przedsiębiorca), co ma istotne znaczenie dla możliwości popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie reklamy ingerującej w sferę prywatności.Jednocześnie warto wskazać, iż e-maile zwykle nie są przesyłane do osób, które sobie tego wyraźnie nie życzą. Zazwyczaj adresy poczty elektronicznej adresatów reklam zostały podane przez nich dobrowolnie, przy okazji zakładania bezpłatnego konta poczty elektronicznej, korzystania z innych bezpłatnych usług w internecie, dokonywania zakupów on--line etc. Zwykle przy tej procedurze osoba ta wyraziła też zgodę, mniej lub bardziej świadomie, na przetwarzanie jej danych osobowych.Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (?u.o.d.o.?), przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie jej danych. Za dane osobowe uważa się każdą informację dotyczącą osoby fizycznej pozwalającą na określenie tożsamości tej osoby. Konstrukcja ustawowej definicji danych osobowych nie pozwala na kategoryczne określenie, które informacje są danymi osobowymi, które nie. Zgodnie z doktryną (tak. A. Mednis ?Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz?) ?cechą wyróżniającą dane osobowe od innych danych dotyczących osób jest brak anonimowości?. Poza tym informacją o charakterze osobowym jest nie tylko taka informacja, która dotyczy osoby konkretnej, ale również takiej, której tożsamość można z łatwością ustalić ? ?identyfikacja to możliwość fizycznego wskazania osoby? (tak. A. Mednis).W świetle przepisów u.o.d.o. można próbować postawić wniosek, iż adres e-mailowy nie podlega ochronie na podstawie przepisów tej ustawy (ściślej, tworzenie i przetwarzanie danych zawierających tylko adresy e-mailowe). Co do zasady adres e-mailowy służy bowiem jedynie identyfikowaniu serwera, na którym znajduje się konto pocztowe użytkownika, a zatem nie wskazuje bezpośrednio na osobę. Adres e-mailowy może zawierać jednak w sobie imię i nazwisko danej osoby, czasami określenie przedsiębiorcy. Co więcej, staje się to ostatnio regułą. Zatem potencjalnie na podstawie takich informacji możliwe jest ?fizyczne wskazanie? danej osoby.Dlatego też nie można postawić jednoznacznej tezy, że adres e-mailowy nie podlega ochronie na podstawie u.o.d.o. i że zgoda użytkownika adresu e-mailowego na jego wykorzystanie w celach reklamowych nie jest wymagana.Z całą pewnością jednak skuteczne zastrzeżenie adresu e-mailowego przed napływem niechcianej korespondencji jest utrudnione chociażby ze względu na problem zidentyfikowania podmiotu wysyłającego reklamę.Ukrywanie przekazu reklamowego w postaci neutralnej informacjiKolejną kwestią, na którą warto zwrócić uwagę, jest ukrywanie przekazu reklamowego w internecie w postaci neutralnej informacji. Działania takie są szczególnie łatwe właśnie w internecie, gdyż to tutaj, jak w żadnym innym medium, dochodzi do zacierania granic między reklamą a informacją.W literaturze zwraca się uwagę na łatwość ukrywania treści reklamowych w e-mailach czy na stronach www. W ramach list dyskusyjnych czy innych form kontaktu on-line dochodzi do wpływania na stan świadomości rynkowej uczestników. Należałoby zatem, na wzór rozwiązań stosowanych do prasy, radia czy telewizji, postulować, aby przekaz reklamowy był wyraźnie wyodrębniony oraz oznaczony ze względu na szczególną funkcję, jaką pełni.Wskazany powyżej przepis art. 16 u.z.n.k. nie precyzuje, jak należy rozumieć pojęcie ?wypowiedź?. W piśmiennictwie przyjmuje się, iż wypowiedzią jest ?każdy zrozumiały sposób komunikowania się, a więc zarówno werbalny, jak i obrazowy czy dźwiękowy? (tak E. Nowińska, ?Zwalczanie nieuczciwej reklamy?). Podkreśla się też, iż reklama nie może być utożsamiana z informacją ani do niej redukowana. W reklamie zawarte są bowiem zarówno elementy informacyjne, jak i perswazyjne, mające wpłynąć na proces decyzyjny adresata ? konsumenta.Generalną zasadą dla każdej formy działalności rynkowej jest jej przejrzystość. W związku z tym przedsiębiorca rozpowszechniający przekaz reklamowy powinien, zgodnie z zasadami uczciwego rynku, uprzedzić o tym jego adresatów. Dlatego właśnie za nieuczciwe uznaje się ukrywanie, przemycanie przekazu reklamowego w postaci neutralnej informacji. Naruszenie interesów konsumenta następuje poprzez zakłócenie możliwości swobodnej oceny sytuacji, brak możliwości oceny przekazu reklamowego jako takiego, ponieważ reklama wdziera się tam, gdzie nieświadomy adresat jej nie oczekuje (tak E. Łętowska ?Prawo umów konsumenckich?).Ocena, kiedy mamy do czynienia z reklamą ukrytą, jest jednak niezwykle trudna. W literaturze wskazuje się, iż jeżeli pozornie neutralnej informacji o towarze lub usłudze towarzyszy niewątpliwa intencja zachęcenia do jego nabycia, to jest to przypadek reklamy zakazanej przez przepisy u.z.n.k. Owa ?intencja? powinna być następstwem związku zachodzącego pomiędzy wypowiadającym się a przedsiębiorcą ? producentem towaru czy usługodawcą (tak. E. Nowińska ?Zwalczanie nieuczciwej reklamy?).W mediach na podstawie odpowiednich przepisów istnieje konieczność wyodrębnienia reklamy. I tak na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji ?reklamy powinny być wyraźnie wyodrębnione w programie i oznaczone w sposób nie budzący wątpliwości, że są reklamami i nie pochodzą od nadawcy?, zaś ?audycje sponsorowane powinny być oznaczone przez wskazanie sponsora przed rozpoczęciem audycji lub po jej zakończeniu?. Natomiast zgodnie z prawem prasowym, ?ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób nie budzący wątpliwości, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego?, a ?dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą?.Nakaz wyraźnego oznaczania przekazów reklamowych oraz identyfikowania przedsiębiorcy zajmującego się reklamą lub marketingiem w internecie został również umieszczony w wytycznych Międzynarodowej Izby Handlowej (ICC). Ponadto dyrektywa Unii Europejskiej, dotycząca niektórych prawnych aspektów handlu elektronicznego, zawiera nakaz wyraźnego oznaczania przekazu komercyjnego jako takiego. Jednocześnie dyrektywa wskazuje, iż nie jest przekazem komercyjnym (reklamą) taki przekaz, który jest przygotowywany w sposób niezależny, bez finansowego powiązania. Oznacza to, iż powiązanie finansowe pomiędzy przygotowującym przekaz a zlecającym, to przygotowanie decyduje o tym, czy mamy do czynienia z przekazem komercyjnym czy też z neutralną informacją. Nie zmienia to jednak faktu, iż w praktyce rozróżnienie to bywa niezwykle trudne. Na przykład ?dyskusja? prowadzona w internetowych grupach dyskusyjnych przez podstawionych pracowników jakiejś firmy, którzy pod pozorem neutralnej wymiany informacji w rzeczywistości reklamują jakiś produkt, może podlegać negatywnym ocenom z punktu widzenia prawa konkurencji.Zakaz i ograniczenia reklamy niektórych produktów i usług.Produktem, którego reklamy w Polsce całkowicie zakazano, jest alkohol. Podobnie zakazem reklamy objęte są niektóre gry losowe i zakłady wzajemne. Natomiast jeśli chodzi o produkty i usługi, których reklamowanie podlega pewnym ograniczeniom, warto zwrócić uwagę na następujące przepisy:l lekiZgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i nadzorze farmaceutycznym (?u.ś.f.?), zakazana jest reklama leków wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Zakaz ten dotyczy tylko reklamy w środkach masowego przekazu, przy czym wyjątek od zakazu umożliwia reklamę leków w specjalistycznych pismach medycznych. W związku z taką regulacją wątpliwości może budzić problem umieszczenia reklamy na stronie www skierowanej wprawdzie do lekarzy, ale do której swobodny dostęp mają wszyscy zainteresowani internauci.Reklama leków, które nie są wydawane wyłącznie z przepisu lekarza, jest dozwolona, ale podlega ograniczeniom. ?reklama i informacja? o wszelkich środkach farmaceutycznych i materiałach medycznych, zgodnie z u.ś.f., może być przekazywana na zasadach i w formie określanych przez ministra zdrowia i opieki społecznej. Przepisy dopuszczają jedynie reklamę tych środków farmaceutycznych i materiałów medycznych, które zostały dopuszczone do obrotu w Polsce. Zakazem objęta jest np. reklama, która od nabycia środka farmaceutycznego lub materiału medycznego uzależnia uzyskanie korzyści materialnej, reklama, która wywołuje niepokój, wprowadza w błąd bądź wywołuje niewłaściwe sugestie.l wyroby tytonioweZgodnie z art. 8 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zabroniona jest reklama i promocja wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych i produktów imitujących wyroby lub rekwizyty tytoniowe oraz symboli związanych z używaniem tytoniu. Reklama ta zabroniona jest w telewizji, radiu, kinach, prasie dziecięcej i młodzieżowej, zakładach opieki zdrowotnej, placówkach kulturalno-oświatowych, szkołach wyższych i obiektach sportowo-rekreacyjnych. Przepisy ustawy nie zakazują bezpośrednio reklamy wyrobów tytoniowych w internecie, jednakże w związku z faktem, iż część przedstawicieli doktryny uważa, iż definicja prasy określona w ustawie Prawo prasowe pozwala na objęcie nią także internetu, należałoby zastanowić się nad przestrzeganiem ograniczeń reklamy wyrobów tytoniowych np. na stronach www, dla których grupą docelową są dzieci i młodzież.l ograniczenia reklamy niektórych zawodówDaleko idące ograniczenia reklamy dotyczą działalności związanej z wykonywaniem wolnych zawodów. Ograniczenia te wprowadzane są zwykle w zasadach etyki przyjmowanych przez samorządy zawodowe. I tak np. ograniczenia dotyczące reklamy odnośnie do wykonywania działalności zawodowej zostały przyjęte przez adwokatów i radców prawnych, notariuszy, lekarzy oraz lekarzy weterynarii.Problemem, który wzbudza pewne kontrowersje, a który jest silnie powiązany z zakazem bądź ograniczeniami reklamy niektórych produktów i usług jest kwestia prawa właściwego. Pojawia się bowiem pytanie: przepisy którego kraju powinny znaleźć zastosowanie dla oceny stanu faktycznego? Co począć w sytuacji, kiedy np. przedsiębiorca chce reklamować napoje alkoholowe, podczas gdy reklama taka jest całkowicie zabroniona pod rządami polskiego prawa, a jest dopuszczalna w innych ustawodawstwach? Rozwiązaniem wydawałoby się np. umieszczenie reklamy na serwerze znajdującym się w kraju, w którym reklama alkoholu jest dopuszczalna.Jednakże zwróćmy uwagę na fakt, iż reklama taka jest w istocie również prowadzona na terenie Polski, gdyż skierowana jest do polskiego użytkownika internetu. Mogłoby to wskazywać, iż znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, które stanowią, iż za prowadzenie niedozwolonej reklamy napojów alkoholowych, jeżeli czyn został popełniony w zakresie działalności przedsiębiorcy, odpowiedzialność ponosi zarówno osoba prowadząca, jak i osoba zlecająca prowadzenie reklamy.Zasygnalizowane powyżej zagadnienia prawne reklamy w internecie nie wyczerpują oczywiście całego spektrum problemów, które mogą się pojawić podczas korzystania z tego medium. Pozostaje jedynie mieć nadzieję, iż zmiany w polskim ustawodawstwie oraz rozwój orzecznictwa doprowadzą do rozwiania wielu wątpliwości, które stają przed osobami zaangażowanymi w reklamę prowadzoną przez internet.

Emilia Osiakprawnikkancelaria prawna Wierzbowski & Szubielska, członek Landwell,sieci międzynarodowychfirm prawniczych współpracujących z PricewaterhouseCoopers