Jednakże pomimo upływu kilku lat od wejścia w życie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (ustawa AML) oraz powszechności tego obowiązku poszukiwanie beneficjentów rzeczywistych nadal nastręcza niemałych kłopotów. Najwięcej problemów widać wśród spółek należących do grup kapitałowych, w tym z udziałem Skarbu Państwa, czy grup kapitałowych spółek notowanych.
Jednym z często powielanych błędów w ustalaniu beneficjenta rzeczywistego jest automatyczne wskazywanie przez spółki zależne jako tzw. beneficjenta zastępczego członków zarządu spółki dominującej. Beneficjenta zastępczego, czyli jak mówi ustawa „osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze”, podajemy w szczególnym przypadku, przy braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych określonych w art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) tiret od pierwsze do czwarte ustawy AML, w sytuacji niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Przy spełnieniu powyższych przesłanek spółka uprawniona jest do wskazania osoby fizycznej zajmującej wyższe stanowisko kierownicze, ale dotyczy to tylko osób piastujących te stanowiska w spółce zgłaszającej (czyli wskazanie np. jej członków zarządu). Artykuł 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) tiret piąte ustawy AML nie uprawnia do zastępczego zgłaszania jako beneficjentów osób na stanowiskach kierowniczych/zarządczych w spółce matce.
Oczywiście możemy mieć do czynienia z przypadkami, w których członkowie zarządu spółki dominującej powinni zostać wskazani. Za beneficjenta rzeczywistego mogą zostać bowiem uznane osoby fizyczne, które wypełniają przesłanki z części ogólnej definicji beneficjenta rzeczywistego będącej wprowadzeniem do wyliczenia, nawet w przypadku, gdy nie spełniają żadnego z kryteriów wskazanych w art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy AML (tj. jeżeli sprawują one bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad daną spółką poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez tą spółkę). Przeprowadzona przez zgłaszające spółki analiza musi jednak potwierdzać spełnienie tych przesłanek, ale wtedy podstawą do zgłoszenia członków zarządu spółki matki nie będzie art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) tiret piąte ustawy, ustanawiające zasady wskazywania beneficjenta zastępczego spółki. Taka analiza pod kątem posiadania ww. uprawnień powinna być prowadzona odrębnie w stosunku do każdej z osób fizycznych wchodzących w skład zarządu spółki matki.
W wytycznych Ministerstwa Finansów możemy wyczytać, że zgłoszeniu jako beneficjenci rzeczywiści podlegają również „osoby działające w imieniu każdego podmiotu, który może istotnie ingerować w funkcjonowanie spółki zgłaszającej informacje do CRBR (np. działające w imieniu spółki dominującej lub innych podmiotów należących do grupy kapitałowej)”. Nie oznacza to bynajmniej, że członkowie zarządu spółek dominujących powinni być automatycznie wskazywani jako beneficjenci rzeczywiści spółek zależnych, czy to samodzielnie, czy też obok członków zarządu tej spółki. Zwracana jest jedynie uwaga, że są to osoby, które należy poddać analizie pod kątem przepisów ustawy AML w zakresie spełnienia przesłanek beneficjenta rzeczywistego. W szczególności posiadanie samych kompetencji wynikających z przepisów prawa, w tym kodeksu spółek handlowych, w zakresie podejmowania decyzji na walnych zgromadzeniach/zgromadzeniach wspólników, czy uprawnień spółki dominującej zawartych w statutach/umowach spółek zależnych, nie może prowadzić do uznania członków zarządu spółek dominujących beneficjentami rzeczywistymi spółek zależnych. Wykonują oni bowiem swoje kompetencje właściwe dla spółek uczestniczących w grupach kapitałowych, a samodzielnie jako osoby fizyczne nie posiadają w związku z tym żadnej kontroli nad spółkami zależnymi. Przecież jako osoby fizyczne nie podejmują oni żadnych decyzji, ewentualne decyzje podejmowane są przez organ kolegialny, którym jest zarząd spółki dominującej. Zatem na gruncie aktualnego brzmienia ustawowej definicji beneficjenta rzeczywistego nie ma podstawy prawnej do ujawnienia jako beneficjentów rzeczywistych członków zarządu spółki matki zarówno jako beneficjenta zastępczego, jak i wyłącznie z powodu decyzji, które jako organ zarządczy spółki dominującej podejmuje zarząd jako organ wykonując przepisowe czy statutowe uprawnienia przysługujące spółce dominującej względem spółki zależnej. Nie można zapominać, że beneficjentem rzeczywistym jest osoba fizyczna, która faktycznie czerpie korzyści z danego podmiotu, sprawując nad nim kontrolę prawną lub faktyczną. Pomieszanie powyższych zagadnień prowadzi do wprost odwrotnego do zamierzonego przez ustawę AML skutku i utrudnienia dojścia do osób, które rzeczywiście czerpią korzyści ze spółki.
Spółki często reprezentują pogląd, zgodnie z którym lepiej zgłosić więcej osób, by nie narazić się na zarzut pominięcia osoby potencjalnie spełniającej przesłanki beneficjenta rzeczywistego. Nie jest to podejście słuszne. Nie można zapominać, że to prawidłowe przeprowadzenie i udokumentowanie procesu poszukiwania beneficjenta rzeczywistego ma kluczowe znaczenie. Po nowelizacji z 2021 r. za nieprawidłowy wpis w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych grozi kara pieniężna w wysokości do 1 mln zł. Nieprawidłowym wpisem jest również udostępnienie danych niezgodnych ze stanem faktycznym, co obejmuje także „nadprogramowych” beneficjentów wpisanych z automatu lub z ostrożności.
