ESMA odniosła się do pytania, jak powinien postąpić emitent w sytuacji, w której opóźnił publikację informacji poufnej zgodnie z art. 17 ust. 4 MAR, a następnie informacja ta – jeszcze przed jej publikacją – straciła charakter cenotwórczy. Jest to istotny problem związany przede wszystkim z transakcjami emitentów, których realizacja wymaga wieloetapowych, rozciągniętych w czasie negocjacji (np. transakcja przejęcie innego podmiotu).
Zajęcie stanowiska przez ESMA wynikało z rozbieżności w praktyce stosowania przez europejskie organy regulacyjne przepisów MAR dotyczących opóźniania publikacji informacji poufnej. Komisja Nadzoru Finansowego prezentowała podejście ostrożnościowe, które zakładało istnienie po stronie emitenta obowiązku publikacji opóźnionej informacji oraz obowiązku zawiadomienia regulatora o opóźnieniu publikacji informacji, pomimo utraty jej cenotwórczego charakteru. Zgodnie z nowym stanowiskiem ESMA, jeżeli ze względu na zmianę okoliczności opóźniona informacja utraciła zdolność wpływu na cenę instrumentów finansowych (charakter cenotwórczy), to traci status informacji poufnej, i nie podlega publikacji. Innymi słowy, opóźnienie publikacji informacji poufnej, która następnie utraciła charakter cenotwórczy, pozwala emitentowi na jej „przemilczenie".
Najczęściej w praktyce spotykaną sytuacją opóźnienia podania informacji poufnej do publicznej wiadomości jest prowadzenie przez emitenta negocjacji, przykładowo w przedmiocie przejęcia innego podmiotu z branży. W świetle MAR nie budzi wątpliwości, że informację poufną mogą stanowić etapy pośrednie rozciągniętego w czasie procesu, którego celem lub wynikiem jest zaistnienie szczególnych okoliczności lub szczególnego wydarzenia. Oznacza to, że w przypadku negocjacji zmierzających do przejęcia innego podmiotu informację poufną może stanowić nie tylko sfinalizowanie transakcji przejęcia ale również etap pośredni, jakim jest przystąpienie do negocjacji.
Nie każdy rozpoczęty proces negocjacji zostaje zwieńczony sukcesem. Fiasko negocjacji nie jest informacją, którą emitenci się chętnie chwalą. Nowe stanowisko ESMA potwierdza, że w określonych stanach faktycznych emitenci będą mogli przemilczeć informację o nieudanych negocjacjach. Dotyczy to jednak tylko takiej sytuacji, w której informacja poufna o rozpoczęciu negocjacji traci walor cenotwórczości wraz z ich przerwaniem. ESMA przyznaje zatem, że istnieje taka kategoria informacji poufnych, która nigdy nie trafi na rynek, ponieważ w trakcie opóźnienia ich publikacji stracą one swój charakter cenotwórczy.
Nie ma podstaw, aby z góry przesądzić, że każde przerwanie negocjacji unicestwia cenotwórczy charakter informacji o ich rozpoczęciu. Informacja o rozpoczęciu przez emitenta negocjacji – nawet gdy nie zostały zakończone sukcesem – może stanowić informację o cenotwórczym charakterze, ponieważ dostarcza inwestorom informacji na temat strategii biznesowej emitenta. Wynika to wprost z treści MAR, które identyfikuje etapy pośrednie rozciągniętego w czasie procesu, którego celem lub wynikiem jest zaistnienie szczególnych okoliczności lub szczególnego wydarzenia, jako potencjalne źródło informacji poufnej.
