Fundacja rodzinna jako akcjonariusz dominujący spółki publicznej

Fundacja rodzinna stała się popularnym narzędziem służącym wdrażaniu skomplikowanego przedsięwzięcia nazywanego powszechnie „sukcesją”. Trend ten pozostaje zrozumiały, gdyż wspomniany podmiot – jeśli użyty zostanie wraz z odpowiednio dobranymi instrumentami prawnymi – może przynieść założycielowi biznesu rodzinnego oraz jego następcom z kolejnych generacji wiele wymiernych korzyści.

Szczególne dobrodziejstwa ujawniają się, gdy omawiana fundacja służyć ma międzypokoleniowemu przekazywaniu kontroli nad spółką publiczną. Przypadek ten generuje jednak dodatkowe zagrożenia, których nieświadomość może potencjalnie dotkliwie zaszkodzić.

W jedności siła i... kłopot

Koronną zaletą fundacji rodzinnej jest to, że pozwala ona uniknąć rozparcelowania określonego majątku, z którego profity czerpać może jednocześnie liczna, a nawet poszerzająca się systematycznie (z pokolenia na pokolenie) grupa ludzi. Utrzymanie spójności aktywów jest kluczowe, gdy wspomnianym majątkiem stanowiącym podstawę dobrobytu familii jest większościowy pakiet akcji spółki publicznej. Jego hipotetyczny podział pośród najbliższych założyciela, po pierwsze, wpłynąłby automatycznie negatywnie na wartość przedmiotowych papierów wartościowych. Utracono by tzw. premię za kontrolę, która mogłaby przybrać postać zauważalnej części ceny w przypadku podjęcia w przyszłości zgodnej decyzji wszystkich beneficjentów o wyjściu ze spółki na rzecz nowego inwestora dominującego. Po drugie, rozdzielenie akcji między wielu przedstawicieli rodziny generowałoby (naturalne z biegiem czasu) ryzyko poróżnienia się „obdarowanych”, a tym samym wybuchu sporów wewnętrznych co najmniej niewspierających działalności operacyjnej emitenta. Idąc dalej, rozbicie struktury akcjonariatu ułatwia podmiotom trzecim przejęcie władztwa nad emitentem w oparciu o sojusz z jednym albo wyselekcjonowaną częścią sukcesorów. Nie trzeba wspominać, że sytuacja osób pominiętych w takim ułożeniu co do zasady ulega dramatycznemu pogorszeniu (wpierw w sferze korporacyjnej, a później – lub jednocześnie – ekonomicznej).

Utworzenie jednak przez założyciela fundacji rodzinnej oraz wniesienie do niej akcji spółki publicznej bez przygotowania uprzednio dokładnego planu „co dalej”, to publicznie obwieszczona prośba o kłopoty. Takie działanie bowiem może skutkować tym, że w przyszłości potencjalnie pojawi się problem z wykonywaniem prawa głosu z tego pakietu „kontrolnego”. Od mechaniki przeprowadzonego transferu majątku zależeć będzie tylko, czy problem pojawi się jeszcze za życia fundatora, czy tuż po jego śmierci.

„Podmiot dominujący” wobec fundacji rodzinnej

Na potrzeby dalszych uwag trzeba przypomnieć kilka zasad konstrukcyjnych fundacji rodzinnej, choć z uwagi na formę tego tekstu dokonanych zostanie nieco uproszczeń. Przede wszystkim fundacja ta posiada osobowość prawną, czyli jest bytem niezależnym od fundatora oraz beneficjentów. Nabywa i gromadzi mienie we własnym imieniu oraz co do zasady samodzielnie występuje w obrocie prawnym. Fundacja rodzinna posiada również organy, którymi są zarząd oraz zgromadzenie beneficjentów, ewentualnie też rada nadzorcza. Sposób dokonywania wyboru członków zarządu czy rady nadzorczej determinuje fundator w statucie, zgromadzenie zaś tworzą beneficjenci, którym w statucie przyznano uprawnienie do uczestnictwa w nim. Każdy z przywołanych organów – jeżeli ma charakter wieloosobowy – pracuje kolegialnie w tym znaczeniu, że decyzje zapadają po przeprowadzeniu odpowiednio zorganizowanych głosowań. Z tej perspektywy można powiedzieć, że w sferze organizacyjnej konstrukcja fundacji rodzinnej pozostaje mocno zbliżona do sposobu działania spółki kapitałowej.

Fundacja rodzinna ma charakter organizacyjnie niezależny od innych jednostek, lecz z uwagi na określone uwarunkowania w konkretnym stanie faktycznym może występować osoba sprawująca nad nią kontrolę. Posługując się siatką pojęciową właściwą dla ustawy o ofercie1 – czyli podstawowego aktu regulującego funkcjonowanie rynku giełdowego – określona osoba fizyczna może spełniać kryteria „podmiotu dominującego” wobec omawianej fundacji, podczas gdy ona w takiej relacji będzie identyfikowana jako „podmiot zależny”. Dość łatwo bowiem wyobrazić sobie przypadek, gdy osoba fizyczna posiada „bezpośrednio lub pośrednio poprzez inne podmioty większość głosów w organach” fundacji rodzinnej (w tym „także na podstawie porozumień z innymi osobami”) albo gdy jest ona uprawniona „do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających lub nadzorczych” tego podmiotu (art. 4 pkt 14 i 15 ustawy o ofercie).

Dla przykładu, fundator decyduje się na początkowym etapie sukcesji samodzielnie pełnić funkcję jedynego członka zarządu nowo utworzonej fundacji rodzinnej lub rezerwuje sobie w jej statucie dożywotnio uprawnienie do samodzielnego powoływania wszystkich członków zarządu oraz rady nadzorczej. Wynikające z ustawy o ofercie przesłanki determinujące stosunek dominacji bezsprzecznie zostały w tym przypadku spełnione.

„Pośrednie nabycie akcji” poprzez fundację rodzinną

Ustawa o ofercie kształtuje wiele obowiązków związanych z nabywaniem i zbywaniem znacznych pakietów akcji spółek publicznych. Powinności te w wielu obszarach nie obciążają wyłącznie tylko bezpośredniego akcjonariusza, lecz spoczywają także na osobach pozostających z nim w określonej relacji. Ustawodawca stworzył bowiem m.in. pojęcie „pośredniego nabycia akcji”, które dotyczy dwóch szczegółowo określonych sytuacji, przy czym nas interesuje ten objęty wspomnianym terminem przypadek, gdy ktoś staje się „podmiotem dominującym” wobec jednostki będącej już akcjonariuszem spółki publicznej.

Zobrazujmy sobie to przykładami. Jeżeli fundator w dowolnym momencie zmieni statut fundacji rodzinnej posiadającej pakiet akcji uprawniający do 60 proc. ogólnej liczby głosów w „familijnej” spółce publicznej w ten sposób, że przekaże prawo do powoływania większości członków rady nadzorczej fundacji swojej córce, albo uprawnienie do kształtowania całości składu tego organu przejdzie na żonę zmarłego fundatora na podstawie pierwotnego postanowienia statutu, wówczas odpowiednio córka albo żona pośrednio nabędą akcje „familijnej” spółki publicznej znajdujące się bezpośrednio w majątku fundacji.

Odpowiedzialność fundacji rodzinnej za cudze przewinienia

Pośrednie nabycie akcji spółki publicznej może wywołać konieczność formalnego poinformowania o tym zdarzeniu właściwego emitenta oraz Komisji Nadzoru Finansowego, a także generować dalej idące obciążenia. W przypadku bowiem przekroczenia w ten sposób 50 proc. ogólnej liczby głosów, podmiot uzyskujący pośrednio kontrolę nad emitentem zobowiązany jest – w terminie trzech miesięcy – do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji. Niewykonanie tej powinności skutkuje – niezależnie od potencjalnej kary administracyjnej – zaktualizowaniem się z mocy prawa sankcji w postaci braku możliwości wykonywania prawa głosu ze wszystkich akcji spółki publicznej posiadanych zarówno przez osobę, która zlekceważyła przywołany obowiązek, jak i każdy jej „podmiot zależny” w rozumieniu ustawy o ofercie (choćby nawet wzorowo realizował zawsze wszelkie własne powinności). Co gorsza, kwestia możliwości ewentualnego sanowania takiej sytuacji pozostaje nieuregulowana wprost i jest jednym z bardziej kontrowersyjnych zagadnień powstających na kanwie sygnalizowanych przepisów. W praktyce to swoisty miecz Damoklesa, o którym wiadomo tylko tyle, że kiedyś wywoła niemałe zamieszanie i – niestety – szkody.

Wracając do naszych przykładów – odpowiednio córka fundatora albo jego żona, w przypadku zaistnienia opisanych zdarzeń skutkujących pośrednim nabyciem akcji odpowiadających 60 proc. ogólnej liczbie głosów w „familijnej” spółce publicznej (znajdujących się zaś niezmiennie bezpośrednio w majątku fundacji rodzinnej), będą zobowiązane do ogłoszenia wspomnianego wezwania na wszystkie pozostałe akcje emitenta (reprezentujące 40 proc. głosów). Im większa kapitalizacja całej spółki, tym znaczniejsze koszty związane z realizacją tego obowiązku będzie musiała ponieść – z majątku osobistego – wspomniana córka albo żona. Konsekwencje zaś ewentualnego niepodporządkowania się normom przez którąś z tych pań będą spadały (również) na fundację rodzinną, mającą być przecież w zamyśle bezpiecznym wehikułem sukcesyjnym na pokolenia.

Grzech pierworodny

Warto zasygnalizować, że potencjalne kłopoty omawianej natury mogą wystąpić już na samym początku reorganizacji dokonywanej z udziałem fundacji rodzinnej. O ile bowiem, jeśli w momencie transferu pakietu kontrolnego akcji spółki publicznej jest ona „podmiotem zależnym” fundatora wnoszącego do niej te papiery wartościowe, o tyle – z uwagi na przepisy szczególne – nie zaktualizuje się powinność ogłoszenia wezwania. Formalnie bowiem ta transakcja następuje w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ofercie. Zgoła odmiennie sytuacja wyglądałaby w przypadku, gdyby w tym kluczowym momencie sposób wewnętrznej organizacji fundacji skutkował brakiem swoistej podległości tego wehikułu wobec osoby dokonującej transferu majątku. Konsekwencje niedopatrzenia potencjalnie są znamienne w skutkach, taki miecz zaś zawieszony na cienkim końskim włosiu może urwać się w najmniej spodziewanym momencie.

Refleksja szlachetną formą unikania kłopotów

Przywołane ryzyka nie są katalogiem wyczerpującym. Przy reorganizowaniu struktury z udziałem spółki publicznej można natrafić na wiele raf. Niemniej, pozytywna ocena przedstawiona we wstępie jest moim zdaniem właściwa, praktyka zaś obrotu z biegiem czasu będzie wieloma przykładami potwierdzała jej prawidłowość. Sukcesja w spółce publicznej, realizowana z wykorzystaniem fundacji rodzinnej, jest procesem, który może być bezpieczny i efektywny. Również w tym przypadku odpowiednia ilość refleksji wywołanych na etapie przygotowań potrafi skutecznie zmniejszyć ryzyko niespodzianek.

1 Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.