Zdaniem ministerstwa mechanizm agresywnej optymalizacji podatkowej może wystąpić w związku z aportem i następującą po nim sprzedażą przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. W typowych sytuacjach sprzedaż lub aport przedsiębiorstwa albo ZCP powoduje ujawnienie się tzw. wartości firmy. W przypadku firm, które mają ugruntowaną pozycję rynkową i dobre perspektywy rozwoju, dochodzi często do sytuacji, że cena przedsiębiorstwa, oferowana na warunkach rynkowych przez kupujących, przewyższa wartość wszystkich składników majątkowych netto tego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo funkcjonujące już na rynku, mające na nim rozpoznawalną markę i doświadczony zespół, wyposażone w sieć dostawców i możliwości zbytu, może być dla potencjalnego nabywcy warte więcej, niżby to wynikało z prostego zsumowania wartości składników majątku. Wartość firmy jest to właśnie różnica między ceną nabycia przedsiębiorstwa a sumą wartości składników majątkowych netto przedsiębiorstwa (lub ZCP). Wartość firmy jest tym większa, im wyżej nabywca przedsiębiorstwa ocenia perspektywy jego dalszego sukcesu rynkowego.
Ujawnienie się dodatniej wartości firmy przy transakcjach obejmujących przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część jest uregulowane przez przepisy podatkowe. W sytuacjach nabycia przedsiębiorstwa w drodze umowy sprzedaży przepisy podatkowe pozwalają także na amortyzację wartości firmy, a w konsekwencji skompensowanie, poprzez dokonywanie odpisów amortyzacyjnych, poniesionego wydatku. Oczywiście transakcje takie powinny być dokonywane w warunkach rynkowych, a wartość firmy powinna odpowiadać jej rzeczywistej wartości. Co istotne, amortyzacja wartości firmy nie jest jednak dopuszczalna dla aportu przedsiębiorstwa lub ZCP z uwagi na zasadę neutralności takiego aportu.
Zdaniem Ministerstwa Finansów agresywna optymalizacja w powyższej transakcji polega na sztucznym zwiększaniu wartości firmy oraz podziale czynności zbycia przedsiębiorstwa (lub ZCP) na dwa etapy. W ramach pierwszego dokonuje się przeniesienia składników majątku z pierwszej spółki do drugiej w zamian za udziały w tej spółce, dokonując wyceny aportu w wartości znacznie przewyższającej wartość aktywów netto spółki. Wskutek takiego kreowana była dodatkowa pozycja – dodatnia wartość firmy. Przepisy podatkowe dotyczące aportów przedsiębiorstwa oraz ZCP przewidują brak opodatkowania w momencie wnoszenia aportu. Wynika to z założenia, że tego rodzaju operacje nie powinny wywoływać obciążeń podatkowych, by nie utrudniać przekształceń przedsiębiorstw. Jednak skutkiem neutralności podatkowej aportu przedsiębiorstwa oraz ZCP jest brak możliwości amortyzacji wartości firmy w drugiej spółce. Z tego względu powyższy schemat optymalizacji podatkowej zakłada drugi krok polegający na sprzedaży otrzymanego majątku na rzecz kolejnej, trzeciej spółki, w niedługi czas po otrzymaniu aportu. W rezultacie ostatnia spółka uzyskuje majątek przedsiębiorstwa lub ZCP na podstawie umowy sprzedaży, co – inaczej niż aport – umożliwia amortyzację wszystkich jego składników, w tym wartości firmy, która nie mogła być amortyzowana w drugiej spółce.
Wydanie przez Ministerstwo Finansów komunikatu ostrzegającego podatników przed stosowaniem powyższych rozwiązań optymalizacyjnych ma za zadanie zwrócenie uwagi, że w najbliższym czasie mogą one stać się przedmiotem kontroli organów podatkowych pod kątem przepisów regulujących klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania. Stanie się tak, o ile organy stwierdzą, że powyższe transakcje dokonywane są w takiej sekwencji lub w takich okolicznościach, które wskazują na to, że ich celem było przede wszystkim odniesienie korzyści podatkowej. Organ, ustalając, czy działanie podatnika ma charakter sztuczny, weźmie pod uwagę to, czy w operację zaangażowane są podmioty trzecie, np. firmy doradcze, których zakres usług wykracza poza wsparcie merytoryczne, czy operacja jest w sposób nieuzasadniony podzielona na etapy, które są realizowane w krótkich odstępach czasu, czy wyodrębnienie ZCP w pierwszej spółce ma ekonomiczne uzasadnienie, czy dokonana transakcja wiąże się z realnymi przepływami pieniężnymi (np. strony dokonują potrąceń wzajemnych zobowiązań), w końcu czy pomiędzy spółkami występują powiązania kapitałowe lub osobowe.
Ocena, czy zachodzą przesłanki uzasadniające zastosowanie klauzuli o unikaniu podwójnego opodatkowania, dokonywana będzie w każdym przypadku indywidualnie przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych.
Niestety, praktyka pokazuje, że organy podatkowe, nawiązując do zacytowanych na wstępie słów Einsteina, kierują się jedynie matematyką i potrzebą realizowania jak najwyższego poziomu wpływów z podatków. Nie zwracają przy tym uwagi na finezję rozwiązań gospodarczych stosowanych przez przedsiębiorców, ich innowacyjność i kreatywność. W konsekwencji całkowicie legalne działania podatników są traktowane jako próby uchylania się od podatków. Na końcu należy podkreślić, że transakcje obejmujące aport oraz sprzedaż przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części są powszechnie stosowane w obrocie gospodarczym jako forma przekształceń majątkowych przedsiębiorstw. Jeżeli są dokonywane w warunkach rynkowych i służą celem ekonomicznym, ujawnienie wartości firmy i jej amortyzacja (w przypadku zakupu) są uprawnione. Ponadto przedsiębiorca ma prawo takiego prowadzenia swoich interesów, aby wykorzystując prawnie dozwolone metody, mógł zmniejszać obciążenia podatkowe i nie można tego łączyć z brakiem odpowiedzialności społecznej, a tym bardziej działaniem antypaństwowym.
