Od pewnego czasu obserwujemy niepokojącą sytuację banki, które dotychczas prowadziły działalność powierniczą dla funduszy inwestycyjnych, nie chcą jej nadal wykonywać. Depozytariusze masowo wypowiadają umowy powiernicze działającym na polskim rynku funduszom inwestycyjnym. W tych warunkach znalezienie nowego depozytariusza jest zadaniem niezwykle trudnym, gdyż banki, które jeszcze kilka lat temu rywalizowały o nowych klientów, nie są zainteresowane podpisywaniem nowych umów. Szacuje się, że liczba przypadków, w których banki wypowiedziały umowę o pełnienie funkcji depozytariusza, w tym takich sytuacji, w których upłynął wyznaczony pierwotnie okres wypowiedzenia, może dotyczyć nawet kilkuset funduszy. Taki stan rzeczy nie sprzyja również tworzeniu nowych funduszy, co znacząco wpływa na ograniczenie możliwości rozwoju polskiego rynku kapitałowego.
Bezpośrednią przyczynę zmiany podejścia banków stanowi drastyczna zmiana oceny ryzyk prawnych i nadzorczych, które aktualnie identyfikują w związku ze świadczeniem usług depozytariusza funduszy inwestycyjnych, w porównaniu z relatywnie ograniczonymi przychodami z tego rodzaju działalności w skali całego biznesu danej instytucji.
Istotne dla zmiany postrzegania przez banki ryzyk związanych z pełnieniem funkcji depozytariusza stały się działania Komisji Nadzoru Finansowego, w tym zarówno wielomilionowe kary nakładane na depozytariuszy, jak i bardzo restrykcyjne podejście Urzędu KNF dotyczące interpretacji przepisów w zakresie roli depozytariusza w działalności funduszy inwestycyjnych, które w wielu aspektach wydaje się nadmiarowe i nieproporcjonalne. Urząd zdaje się utożsamiać skierowany do depozytariuszy na podstawie regulacji UE i prawa krajowego wymóg zapewnienia realizacji w odniesieniu do funduszu określonego przepisami celu, wdrożenia skutecznych i odpowiednich procedur czy monitorowania wskazanych obszarów działalności funduszu z koniecznością dublowania procesów operacyjnych realizowanych przez TFI także po stronie depozytariusza. Jednocześnie poziom intruzywności w działalność funduszu i towarzystwa będącego jego ustawowym organem, jaki wyłania się ze stanowisk UKNF, powoduje, że depozytariusz w zakresie stawianych przed nim zadań nadzorczych i kontrolnych zastępuje UKNF w realizacji zadań publicznoprawnego organu nadzoru (w ocenie Urzędu katalog czynności kontrolno-nadzorczych, które powinien podejmować depozytariusz, nie ma charakteru zamkniętego), a w zakresie działalności operacyjnej i w aspektach biznesowych wydaje się powielać kompetencje TFI jako podmiotu zarządzającego funduszem – zarówno w zakresie dotyczącym działalności lokacyjnej, jak przy administrowaniu funduszem. Rozdźwięk między rozszerzającym obowiązki (i odpowiedzialność) depozytariuszy podejściem lokalnego regulatora i nadzorcy a literą unijnego prawa jest szczególnie widoczny, jeśli porównać regulacje UE dotyczące wymogów stawianych przed depozytariuszami w obszarze dystrybucji jednostek i certyfikatów czy wyceny aktywów funduszy. W obu przypadkach rozwiązanie unijnego prawodawcy bazuje na nałożeniu na depozytariusza obowiązku zapewnienia (weryfikacji), czy towarzystwo lub fundusz wdrożył odpowiednie i spójne procedury w tych obszarach oraz prowadzenia regularnych kontroli lub okresowych przeglądów w powyższym zakresie, podczas gdy regulacja polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych (...) oraz podejście UKNF zakłada realizację m.in. zadań depozytariusza związanych z obszarem dystrybucji i wyceny co najmniej poprzez stałą kontrolę (zapewnienie) czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz, co implikuje bieżący udział w procesach operacyjnych.
Jakkolwiek działania krajowego prawodawcy i UKNF podporządkowane są zagwarantowaniu należytego poszanowania interesu inwestorów oraz przeciwdziałania identyfikowanym nieprawidłowościom i zagrożeniom dla stabilności polskiego rynku kapitałowego, trzeba niestety odnotować, że doprowadziły one do sytuacji zarówno niezamierzonej, jak i groźnej dla realizacji wskazanych celów. Pomimo ustawowego obowiązku ustanowienia depozytariusza rosnąca liczba polskich funduszy inwestycyjnych nie może spełnić tego wymagania, gdyż żaden spośród podmiotów do tego uprawnionych takiej usługi świadczyć nie chce. W takich warunkach na rynku istnieją fundusze, które nie są ani zarządzane przez TFI, ponieważ towarzystwo utraciło zezwolenie KNF na prowadzenie działalności, ani nie mają wyznaczonego depozytariusza, ponieważ ten ostatni wypowiedział umowę i zaprzestał świadczenia usług. Definitywna utrata depozytariusza jeszcze przed cofnięciem towarzystwu zezwolenia spowoduje że nie będzie podmiotu umocowanego z mocy prawa do reprezentowania funduszu, w tym wyznaczonego do przeprowadzenia procesu jego likwidacji oraz do kontaktu z inwestorami. W tych szczególnych przypadkach restrykcyjne podejście prezentowane przez UKNF odnośnie do obowiązków depozytariuszy i TFI nie tylko nie rozwiązuje problemu, ale też utrudnia zapewnienie ciągłości zarządzania funduszem i reprezentowania go wobec uczestników, co w każdej z opisanych sytuacji powinno stanowić priorytet.
W celu przeciwdziałania opisanym zjawiskom niezbędne byłoby wypracowanie rozwiązań systemowych, które pogodziłyby z jednej strony dążenie do utrzymania odpowiedniego poziomu ochrony uczestników funduszy, także we wskazanych wyżej sytuacjach szczególnych, przy jednoczesnym utrzymaniu proporcjonalnego charakteru prawnych i nadzorczych instrumentów tej ochrony. Kluczowe znaczenie z tej perspektywy miałaby również racjonalizacja oczekiwań nadzorcy wobec obowiązków depozytariuszy – wzorem rozwiązań regulacyjnych innych rozwiniętych rynków kapitałowych UE, tak aby wbrew intencjom Urzędu KNF nie pozbawiać uczestników funduszy inwestycyjnych ochrony ze strony depozytariuszy, którzy obecnie rezygnują z pełnienia tej funkcji lub znacząco ograniczają liczbę obsługiwanych funduszy, kierując się pragmatyczną oceną relacji identyfikowanych ryzyk do oczekiwanych przychodów.
